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Strafrecht AT Teil 10 (rechtfertigende Einwilligung) — Transcript

by Lehrstuhl Wirtschaftstrafrecht · 12,702 words · 2,255 segments · language en · Watch on YouTube

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0:00herzlich willkommen meine damen und
0:00herren zur nächsten runde strafrecht
0:04allgemeiner teil ja uns beim letzten mal
0:08noch mit einem rest des paragrafen 34
0:11stgb auseinandergesetzt also mit der
0:14rechtfertigenden einwilligung und haben
0:16dann das festnahme recht aus 127 stpo
0:20besprochen dass festnahme recht ist wie
0:24sie dann gesehen haben eine regelung die
0:27sie in der strafprozessordnung finden
0:29das heißt also strafprozessrecht und
0:31trotzdem kann es eine materielle
0:34rechtfertigung sein für eine eine
0:39straftat begangen wird und insofern hat
0:43es also auch für die ex als klausur
0:45außerhalb der strafprozessualen
0:47zusatzfrage die immer gefürchtet ist
0:50eine relevante bedeutung wir haben es
0:54dann die einzelheiten angeschaut wir
0:55haben uns mit dem problem
0:56auseinandergesetzt was verstehen wir im
0:58sinne des § 127 stpo auf frischer tat
1:01betroffen darunter dass eine tat
1:04vorliegt da kennen sie jetzt die
1:07diskussion über die frage muss es
1:09tatsächlich eine tat seien also muss
1:11tatsächlich eine straftat begangen
1:12worden sein oder reicht es aus wenn ein
1:15tatverdacht vorliegt dass es umstritten
1:17die rechtsprechung geht von einer
1:20prozessualen lösung aus und sagt ein
1:22tatverdachtes ausreichend während niveau
1:25herrschende lehre immateriellen
1:27strafrecht in den lehrbüchern zum
1:28strafrecht allgemeiner teil
1:29er sagt wir brauchen auch tatsächlich
1:31eine straftat
1:32das hat alles damit zu tun oder im kern
1:34damit zu tun dass wenn sie nur einen
1:37tatverdacht fordern dann kann es sein
1:40dass sie als betroffener der überhaupt
1:42nichts beigetragen hat dazu dass jetzt
1:45diese diese verdacht situation entsteht
1:47dass sie dann
1:49ihr notwehrrecht verlieren und sich
1:50gegen eine festnahme die völlig
1:51unberechtigt ist dann im nachhinein sich
1:54als unberechtigt herausstellt dass sie
1:56sich dagegen nicht wehren dürfen also
1:58insofern ist das durchaus ein relevantes
2:00problem ob es in der praxis so häufig
2:02zum problem wird das wage ich zu
2:04bezweifeln denn die meisten bürger gehen
2:08ja nicht hin und nehmen willst geworden
2:10irgendwelche leute fest
2:12also sie brauchen den meisten fällen ja
2:14dann schon einen sehr massiven verdacht
2:16und in den allermeisten fällen bestätigt
2:20sich natürlich ein solcher massiver
2:21verdacht den schon 1 1 ungeschulte
2:23bürger erkennen kann dann letztlich auch
2:25das heißt das problem tritt dann nur auf
2:28wenn keine straftat vorliegt aber die
2:31ganze situation so aussieht wie eine
2:33straftat
2:34aber das sind natürlich auch
2:35konstellationen die wir dann in den
2:36examens klausuren haben irrtums
2:38konstellationen sind ja in exemplaren
2:40extrem beliebt dann haben wir uns mit
2:43fragen auseinandergesetzt was ist die
2:45frische tat und haben letztlich dann
2:49uns auch die frage gestellt was passiert
2:52wenn die subjektiven voraussetzungen des
2:54127 fehlen und da ist ganz wichtig
2:57darauf hinzuweisen dass bei 127 stpo
3:00nach herrschender meinung wenn die
3:02subjektiven voraussetzungen fehlen also
3:04ich nicht weiß dass eine festnahme
3:06vorliegt lage vorliegt oder ich garnicht
3:09festhalte festnehme um der
3:11strafverfolgung jemanden zu zu führen
3:13sondern um ihnen direkt zu bestrafen
3:15ich schwöre ihnen in meinem garten haus
3:16ein oder ähnliches das in solchen
3:18konstellationen keine rechtfertigung
3:20wirkung vorliegt und das ist ein
3:21entscheidender unterschied zur notstand
3:23oder notwehr da geht die herrschende
3:26auffassung davon aus dass bei einer
3:29objektiven notwehr oder
3:31notstandssituation die der täter aber
3:33nicht erkennt oder er handelt zwar in
3:37der erkenntnis dieser situation will
3:39aber völlig andere zwecke erreichen dass
3:43in diesen konstellationen zumindest das
3:45erfolgs im unrecht entfällt man also
3:48sagt daher grundsätzlich war der erfolg
3:50ja in ordnung in durfte man herbeiführen
3:52nur nicht mit dieser motivation und
3:54deswegen bestrafen in anführungsstrichen
3:56nur die motivation also nur den versuch
3:59und das haben wir bei 127 eben nicht
4:02weil es da im kern auf die frage an
4:04kommt wollte jemand den festgenommenen
4:08der strafverfolgung zu führen und wenn
4:09das nicht gewollt war dann gibt es
4:11keinen grund für irgendeine
4:11rechtfertigung auch nicht für eine
4:13strafmilderung im sinne nur die versuchs
4:16strafe dann haben wir den 127
4:18abgeschlossen und haben uns mit der
4:20frage der einwilligung
4:21auseinandergesetzt und haben einen blick
4:24in den 228 stgb geworfen da steht aber
4:27nur der fall drin in dem eine
4:29einwilligung nicht rechtfertigen wirkt
4:32nämlich dann wenn wir es mit einer
4:33sittenwidrigen konstellation zu tun
4:35haben also wenn die
4:38tat trotz der einwilligung sittenwidrig
4:40ist ich hatte ihnen die drei elemente
4:44oder die drei möglichkeiten der
4:47einwilligung kurz dargestellt wir haben
4:49es zum einen mit der rechtfertigenden
4:51einwilligung zu tun die wir uns
4:53angeschaut haben dann gibt es die
4:55möglichkeit der mutmaßlichen
4:56einwilligung das ist der fall in dem sie
4:59nach der einwilligung nicht fragen
5:01können weil die person beispielsweise
5:02bewusstlos ist und sie als arzt schnell
5:05handeln müssen da können sie nicht
5:06fragen wollen die jetzt operiert werden
5:08sondern sie müssen operieren und müssen
5:10dann eben mutmaßen wäre der patient mit
5:13der operation einverstanden oder nicht
5:15und der dritte fall ist dann die
5:17hypothetische einwilligungen bei der man
5:18aber auch darüber streiten kann ob das
5:20überhaupt eine eingelegen in diesem
5:22zusammenhang ist und diese hypothetische
5:24einwilligung die betrifft
5:26konstellationen in denen sie zwar hätten
5:28fragen können den patienten
5:31beispielsweise häufig kommt es eben im
5:33ärztlichen kontext vor sie hätten den
5:35patienten fragen können sie hätten ihn
5:37informieren können aber sie haben es aus
5:39irgendeinem grund nicht getan und jetzt
5:41wird im rückblick gefragt na ja hätte er
5:44den zugestimmt wenn er informiert worden
5:46wäre
5:47häufig sind fälle in denen die
5:48aufklärungspflicht nicht erfüllt worden
5:50sind der arzt klärt nicht vollständig
5:52aufgeklärt nicht richtig auf und dann
5:55fragt man ja wenn er richtig aufgeklärt
5:57hätte hätte der patient da nicht
5:59trotzdem zugestimmt
6:00als der arzt sagt die das risiko bei der
6:04operation ist 15 prozent dass der
6:08patient verstirbt
6:10und tatsächlich ist das risiko aber 35
6:12prozent und der patient sagt ich hatte
6:15ja gar keine wahl ich hätte auch bei 35%
6:17risiko zugestimmt
6:20und wir vermuten nachher dass er dazu
6:22gestimmt hätte dann wird man sagen
6:23können zumindest sagt dass die
6:25herrschende meinung ja dann können wir
6:27letztlich nicht wegen tötungen oder
6:29wegen körperverletzung bestrafen den
6:31körperverletzungen dann in dem fall
6:33typischerweise weil der patient ja
6:35ohnehin zugestimmt hätte und wenn wir
6:38jetzt nachträglich bestrafen obwohl der
6:40patient zugestimmt hätte dann würden wir
6:43im ergebnis eine verletzung der
6:45patientenautonomie als körperverletzung
6:48bestrafen darauf gehen wir dann noch mal
6:50ein wenn wir uns dann die hypothetische
6:52einwilligung anschauen aber erstmal als
6:53unterscheidung rechtfertigen der
6:55einwilligung es wurde gefragt es wurde
6:58eingewilligt mutmaßliche einwilligung
7:01ist konnte nicht gefragt werden aber man
7:03geht davon aus in der konkreten
7:05situation wo man fragen will dass der
7:06patient einwilligen würde wenn er könnte
7:08hypothetische einwilligung es wurde
7:10nicht gefragt es hätte aber gefragt
7:12werden können im rückblick ist aber
7:13davon auszugehen dass der patient
7:15eingewilligt hätte wenn er ordnungsgemäß
7:17informiert ordnungsgemäß gefragt worden
7:19wäre
7:21wir haben uns dann angeschaut welche
7:23voraussetzungen die rechtfertigen der
7:25einwilligung hat und da sehen wir dann
7:27das rechtsgut muss zur disposition
7:30stehen das haben wir gesagt beim leben
7:32ist es nicht möglich sie können auch
7:34nicht in die gefährdung des
7:35straßenverkehrs einwilligen selbst ende
7:37der polizeipräsident von mannheim sind
7:39dürfen sie nicht einwilligen dass hier
7:40auf der straße chaos herrscht der
7:46verfügende muss dispositions befugt sein
7:48das heißt sie können nicht über fremde
7:51rechtsgüter verfügen über fremde
7:52individual- rechtsgüter ausnahme
7:54natürlich dass sie dazu ausdrücklich
7:56rechtlich befugt sind also sie können
7:58beispielsweise wenn
8:00sie eine operation bei einem kind ihrem
8:03kind zu stimmen oder wenn sie wenn sie
8:07erziehungsberechtigter sind eben bei der
8:10person die sie zu erziehen haben und für
8:12diese zu sorgen haben da können sie
8:13zustimmen oder wenn sie mit der
8:15betreuung beauftragt sind mit der
8:17personensorge beauftragt sind für eine
8:19andere person dann dürfen sie zustimmen
8:20aber eben nur in diesem rahmen
8:22sie müssen also dispositions befugt
8:24seien entweder über eigene rechtsgüter
8:26oder über rechtsgüter auf über die ihn
8:29aufgrund von rechtsvorschriften oder
8:31rechts regelungen die dispositions
8:33befugnis zugewiesen ist
8:35sie müssen einwilligungs fähig sein dh
8:38sie müssen die sittliche und geistige
8:40reife haben ein zu sehen worin sie ein
8:43wenigen die risiken eines zu sehen die
8:45die gefahren abzuschätzen und wir müssen
8:47eben wissen worauf sie sich einlassen
8:50oder wissen können worauf sie sich
8:51einlassen dass sie im konkreten fall
8:53auch tatsächlich wissen was sie tun
8:55das verlangt niemand sie müssen nur die
8:57fähigkeit haben und dann muss die
9:00einwilligung vor der tat und frei von
9:03willens mängel gegeben werden und die
9:07einbildung darf eben nicht das wäre ein
9:09unter fall dass der willens menge durch
9:11täuschung oder drohung erwirkt sein und
9:14schließlich das subjektive merkmal
9:17derjenige der dann die körperverletzung
9:19die sachbeschädigung begeht der muss
9:22wissen dass derjenige dem die sache
9:25zugeordnetes eingewilligt hat und
9:27aufgrund dieser einwilligung handeln das
9:29sind also zwei elemente werden über
9:31einige sachen schon gesprochen die ein
9:33bewegungsfähigkeit dispositions
9:35fähigkeit hatten wir schon
9:38erörtert die verfügungs berechtigung da
9:43hatten wir kurz darüber gesprochen also
9:45alleiniger träger des betroffenen rechts
9:47kurz muss ich sagen ich kann also nicht
9:48in eine zerstörung eines rechtsgut
9:49einwilligen dass mir nicht allein
9:51zusteht nehmen sie an eine sache gehört
9:54mehreren gesamt hans eigentum oder auch
9:56anteils eigentum
9:57dann können sie die zerstörung der sache
9:59einwilligen
10:00die konstellationen die hier interessant
10:05werden könnten bei der
10:06verfügungsberechtigte sind dann
10:08konstellationen beispielsweise wenn
10:10sachen beschlagnahmt worden sind also
10:12wenn sie da eigentums verschiebungen
10:14haben wenn sie nicht mehr verfügen
10:15dürfen über sachen nehmen sie an eine
10:18sache ist beschlagnahmt worden entweder
10:19im zivilprozessrecht also nach den
10:22vorgaben des versteckens rechts oder
10:23auch im
10:27strafprozessrecht dann dürfen sich über
10:30diese sache nicht wie nicht einfach
10:31verfügen
10:32ich denke mal zpo haben sie ja gehört zu
10:34weit dass sie wissen dass verstrickung
10:36entsteht wenn eine beispielsweise eine
10:38sache gepfändet worden ist dann kann das
10:41dazu führen dass eben nicht mehr
10:42verfügen dürfen freiheit von willens
10:45mängel dazu hatte ich schon einiges
10:47gesagt nicht durch täuschung oder
10:49drohungen erwirbt also die fälle die sie
10:51unter 123 bgb kennen
10:53da habe ich eben dann keine freiheit von
10:56billens mängeln sie können sich diese
10:58fälle der anfechtungen ohnehin so ein
10:59bisschen hierunter legen und sagen alle
11:01fälle in denen die anfechtungen denkbar
11:03ist da bin ich typischerweise auch hier
11:05in dem in der konstellation dass willens
11:10mängel vorliegen also sie werden
11:12beispielsweise über eine verkehrs
11:13wesentliche eigenschaft einer sache
11:15getäuscht und deswegen stimmen sie zu
11:17dass die sache zerstört wird
11:18da hätten wir dann eine konstellation in
11:21der wir sicherlich freiheit von willens
11:22mängel nicht annehmen könnten
11:24problematisch ist die frage was passiert
11:27bei motiv irrtümern ein motiv irrtum
11:30liegt dann vor wenn der einwilligen de
11:31über umstände die außerhalb des
11:33eigentlichen tatgeschehens liegen und
11:35dienen zur einwilligung motiviert haben
11:37getäuscht wird
11:38nehmen sie an sie willigen ein dass
11:44ihnen ein organ entnommen wird
11:47sie spenden ein organ dann werden sie
11:51das typischerweise nur dann tun wenn die
11:54person der sie dass die das organ
11:57bekommen soll wenn ihnen die sehr nahe
11:59steht
12:00jetzt könnte man ja die frage stellen
12:02ist dann die eingebung wenn das organ
12:05von anfang an von seiten des arztes für
12:08eine andere person bestimmt war
12:10die ihm gar nicht nach steht also man
12:12spiegelt ihnen vor es ist für ihren
12:14bruder ihre schwester freund freundin
12:17was auch immer wir lassen jetzt mal die
12:18die rechtlichen regelungen raus wie das
12:20überhaupt mit organspenden bei lebenden
12:22personen aussieht aber das wird ihnen
12:24vorgespiegelt tatsächlich wird das
12:26irgendeinem einem reichen menschen
12:28eingepflanzt der d-mark viel sehr viel
12:30geld gibt das würde strafbarer
12:32organhandel wahrscheinlich aber dass
12:34sonst an der stelle jetzt mal nicht
12:36leicht die frage ob dann eine handlung
12:39frei von willens mengen vorliegt denn
12:41der punkt ist an der stelle ja der sie
12:43wissen ja ganz genau welche folgen
12:45welche gesundheitlichen folgen die
12:47entnahmen das organ für sie haben wird
12:48darüber sind sie aufgeklärt was sie nur
12:52nicht wissen ist wie er den vorteil
12:54davon haben wird und sie werden mit
12:56hoher wahrscheinlichkeit sagen für
12:59meinen bruder meine schwester würde ich
13:00das organspenden aber nicht für
13:02irgendwen wildfremden der meint sich mit
13:04geld an organ kaufen zu müssen
13:06und da ist die frage reicht das dann aus
13:09dieser motiv irrtum motiv irrtum hört
13:11sich immer so naja nach nach flüchtigem
13:15motiv nach nach laune an aber in dem
13:18fall ist es relativ klar dass jeder von
13:20uns sich an dieser stelle nicht frei von
13:23willens mängeln fühlen würde schon sagen
13:25würden das ist ein massiver willens
13:27machen das ist die entscheidende frage
13:28für mich
13:29bei der spende des organs
13:32da ist der einwilligen der sich also der
13:35entscheidung als solcher bewusst aber
13:37unter eingriff der 1
13:42die einwilligung wird aber unter
13:43eingriff in die entscheidung ausgelöst
13:45in dem sinne dass sie diese entscheidung
13:48niemals so getroffen hätten
13:49sie hat niemals gesagt ja ich finde das
13:52organ wenn sie gewusst hätten dass eine
13:53andere person geht wir brauchen das auch
13:55gar nicht so dramatisch diesem fall so
13:57dramatisch aus darzustellen
14:00stellen sie sich einfach vor dass sie
14:03genau wissen dass eine sache beschädigt
14:05wird in deren beschädigung sie
14:07einwilligen
14:07sie irren sich aber über den wert der
14:10sache beispielsweise sie kennen das
14:12irrtum über den wert ist kein irrtum im
14:15sinne von 119 bgb und da kann man die
14:20frage stellen reicht das aus um zu sagen
14:23der irrtum war der der die entscheidung
14:27war frei von willens mengen das ist
14:29nahezu alles umstritten
14:31die frage ist an dieser stelle natürlich
14:33wie sehr muss man die einwilligung auf
14:36das rechtsgut beziehen wie sehr muss man
14:38bei der bewertung des irrtums das
14:40rechtsgut im blick haben
14:41nehmen wir den extremfall mit der
14:43organspende sie irren sich bei dieser
14:46organisch bin nicht über die rechte über
14:48die wirkung für ihr recht gut körperlich
14:50unversehrt hat sie irren sich nur über
14:53einen außerhalb dieses rechtsgut
14:54fliegenden umstand und wenn man das
14:58zugrunde legt und stark rechts gut
15:00organisiert stark rechts gezogen
15:02argumentiert wird man hier wohl sagen
15:04müssen die einlegung ist wirksam
15:06dass sie dann möglicherweise aus anderen
15:08gründen unwirksam ist weil die die
15:10transplantation gegen gesetze verstößt
15:12ist eine andere frage
15:14aber aus diesem grund wird man
15:16einerseits sagen können das ist kein
15:19relevanter irrtum andererseits wird man
15:21sagen müssen wenn ganz klar ist dass ich
15:24diese einwilligung so niemals erteilt
15:25hätte wenn ich alles rund um gewusst
15:28hätte dann kann man auch genauso gut
15:30sagen dieser irrtum war so grundlegend
15:32und so relevant dass ich hier eine
15:35unwirksame einwilligung annehmen müsste
15:37beides wäre hier also gut vertretbar an
15:40dieser stelle
15:45kommen wir zu einer frage die in der
15:48rechtsprechung in den letzten jahren
15:49sehr relevant geworden ist insbesondere
15:54im kontext der sogenannten dritten
15:57halbzeit bei fußballspielen
15:59vielleicht sagt ihnen das wars dritte
16:00halbzeit bei fußballspielen da geht es
16:03um die nicht um dass wir danach
16:05vielleicht spielt das eine rolle sondern
16:07es geht um die schlägerei danach und da
16:11stellt sich dann die frage insbesondere
16:15in einer bgh-entscheidung in eine
16:18entscheidungsfähige münchen in dem fall
16:21dann ging es um schlägereien zwischen
16:24fußballfans was ich glaube einmal um
16:26fans von 1 860 münchen mit bayern
16:32münchen fans wenn ich richtig im kopf
16:33habe und bei der anderen konstellationen
16:36ging es eben um eine straßenschlägerei
16:38ob die jetzt mit fußball zusammen hängen
16:40weiß ich nicht mehr genau
16:41und da war die frage wenn sich jetzt
16:45alle beteiligten einig sind dass sie
16:47sich gegenseitig auf die schnauze hauen
16:48wollen kann man da nicht sagen dass das
16:52eben einwilligungen sind alle damit
16:55einverstanden sind dass sie
16:56möglicherweise verletzt werden
16:58abgesehen davon dass natürlich eine
17:00straßenschlägerei landfriedensbruch
17:03darstellen kann und was weiß ich nicht
17:04alles an straftaten die frage geht hier
17:07nur gilt nur dem 223 stgb
17:11also kann man sagen wenn sich 100 leute
17:15einigen wir hauen uns jetzt gegenseitig
17:17auf die nase
17:18dass dann keine körperverletzungen mehr
17:20möglich sind weil wir alle einverstanden
17:21sind 228 stgb sagt wer eine
17:26körperverletzung mit einwilligung der
17:27verletzten person vornimmt handelt nur
17:29dann rechtswidrig
17:32wenn die tat trotz der einwilligung
17:34gegen die guten sitten verstößt
17:35und jetzt müssen wir uns die frage
17:36stellen verstößt es gegen die guten
17:39sitten sich gegenseitig zu verletzen
17:44wenn das ganze im rahmen einer straßen
17:47schlägerei unter fußballfans passiert
17:50jetzt werden wir wahrscheinlich alle
17:52sehr unterschiedliche oder zumindest
17:54teilweise unterschiedliche vorstellungen
17:56von den guten sitten haben
17:57je mehr man darüber nachdenkt desto
17:59weniger vorstellungen hat man überhaupt
18:01was gute sitten sein sollen der begriff
18:03ist so offen so unklar
18:04und im stgb durchaus nicht unverwandt
18:09mit dem historisch extrem belasteten
18:12begriff des gesunden volksempfinden uns
18:13das bis in die 50er jahre tatsächlich
18:15auch in dieser vorschrift drin statt
18:18das hat man dann umgebauten von gesunden
18:22volksempfinden in die guten sitten es
18:24hat sich im ergebnis wenig geändert man
18:26kann nicht darunter nichts vorstellen
18:27jeder kann da rein interpretieren was er
18:28gerade möchte
18:31die rechtsprechung hat dann dazu was
18:33gesagt was uns aber wirklich in der
18:35klausur keinen einzigen schritt weiter
18:37bringt
18:40heißt es die einwilligung kann
18:42sittenwidrig und damit unwirksam sein
18:43wenn die tat im motiv ziele mittel oder
18:45art der verletzung im anstandsgefühl
18:47aller billig und gerecht denkenden
18:48zuwiderläuft
18:49also gegen die herrschende soziale moral
18:51verstößt das ist im wesentlichen nicht
18:54wörtlich das im wesentlichen das was die
18:55rechtsprechung in diesem vierten band
18:58des der amtlichen sammlung als vierter
19:00band anfang der 50er jahre des letzten
19:02jahrhunderts dazu gesagt hat wenn sie
19:05jetzt in der klausur sitzen und sich
19:07überlegen was ist denn was wird in dem
19:11anstandsgefühl aller billig und gerecht
19:13denkenden gerecht
19:14dann werden sie im ergebnis zu sagen das
19:16was ich für richtig halte
19:17was können sie auch nicht sagen woher
19:19sollen sie das denn wissen es sei denn
19:21sie wissen ganz genau dass ihr
19:22billigkeit gefühl und anstandsgefühl dem
19:25von dem der gesellschaft so eklatant
19:28abweicht dass sie meinen die anderen
19:30wären da wohl nicht mit einverstanden
19:31aber es ist insbesondere für gerichte
19:34natürlich keine große hilfe wenn sie
19:37sich erinnern artikel 103 absatz 2
19:38grundgesetz bestimmt heitz grundsatz da
19:41kriegt man schon ein bisschen
19:42bauchschmerzen wenn wir solche
19:43formulierungen liest ist das wirklich so
19:45hinreichend bestimmt dass sie jetzt
19:48wissen was sie dürfen und was sie nicht
19:50dürfen müssten sie jetzt ob eine
19:55körperverletzung
19:58nach nach dieser formel sittenwidrig ist
20:02oder nicht
20:03also ich kann mir gut vorstellen dass zu
20:05der zeit als das geschrieben wurde
20:07die einwilligung die sie dem tätowierer
20:10erteilen oder dem piazza erteilen sie
20:13körperlich zu verletzen dass die als
20:15sittenwidrig angesehen worden ist in den
20:1750er jahren heute käme auf die idee
20:19keiner mehr wirklich niemand sagen ja
20:21das ist verstößt gegen das
20:22anstandsgefühl aller billig und gerecht
20:24denkenden würde man sagen es mag gegen
20:27das anstandsgefühl eines teils der
20:28gesellschaft verstoßen aber nicht aller
20:31billig und gerecht denkenden mal davon
20:33abgesehen will ich denken ist immer so
20:35ein bisschen schwierig also es hat immer
20:37so leicht den hauch von gar nicht
20:39richtig nachgedacht denn wenn es
20:41tatsächlich die begründung häufig ein
20:42bisschen billig das will ich im übrigen
20:43im strafrecht auch nicht lesen
20:45billigkeit erwägungen also wenn dann in
20:47sechs anderen steht das ergebnis wäre
20:50unbillig ist nur ein zeichen dass der
20:52schreiber dieser klausur sich keine
20:53gedanken gemacht hat und auch nicht
20:54bereit ist sich gedanken zu machen also
20:56vermeiden sie solche formulierungen im
20:58zivilrecht funktioniert dass er wenn man
21:00da viel mehr abwägungs kriterien
21:02einbauen kann
21:03und auch dafür ein bisschen schwierig
21:05die sittenwidrigkeit muss sich auf die
21:07tat als solche beziehen nicht die
21:08einwilligung muss sittenwidrig sein das
21:11heißt sie müssen sich nachher die tat
21:12anschauen ob die sittenwidrig ist das
21:16werden wir uns gleich noch etwas näher
21:17anschauen warum das relevant ist
21:20die frage die sich dann stellt ist und
21:23das ergibt sich eigentlich hier schon
21:25die tat in motiv ziel oder mittel
21:29sittenwidrig ist kann auch der grund der
21:32einwilligung zur sittenwidrigkeit führen
21:34nehmen wir mal an wir haben es mit
21:38tätern zu tun die ein attentat begehen
21:41wollen was ja im derzeit nicht so völlig
21:44aus der luft gegriffen ist also nehmen
21:46sie an sie haben es mit drei
21:47rechtsextremistischen tätern zu tun und
21:50sie beschließen jetzt an eine bombe zu
21:51legen
21:52derjenige der auserkoren wort die bombe
21:54zu legen und auch zu zünden
21:56der traut sich nicht so richtig und
22:00deswegen beschließen die beiden anderen
22:02wir geben ihm jetzt ein mittel das ihn
22:04völlig aus irgend eine droge die ihn
22:05völlig enthemmt und damit er auch die
22:07tat begeht er ist damit einverstanden
22:09und lässt sich diese drogen spritzen das
22:12spritzen erste körperverletzung
22:13klar es war 23 nicht nur unerhebliche
22:16beeinträchtigung der körperlichen
22:17unversehrtheit ist jetzt diese
22:21körperverletzung strafbar weil die
22:25einwilligung sittenwidrig wäre weil
22:28natürlich das leben an einer einer bombe
22:30das ist natürlich sittenwidrig ist es
22:32strafbar ist eine schwere straftat aber
22:35dürfen wir das jetzt berücksichtigen
22:37also der grund für die 1 gelegen
22:39das ist der dass der eine bombe legen
22:41sollte jetzt dass die droge bespritzt
22:43bekommt wenn wir das berücksichtigen
22:46dann würden wir sagen natürlich ist das
22:47sittenwidrig und deswegen wäre auch die
22:49körperverletzung strafbar
22:50im ergebnis ist natürlich uninteressant
22:52wenn derjenige dann verfolgt wird dann
22:55wird
22:56diese gruppe kam wegen der
22:58körperverletzung verfolgt sondern legen
22:59wir das bombenattentat das ist auch klar
23:02wenn sich das jetzt überlegen sie gehen
23:05zum arzt und er nimmt ihnen blut ab um
23:07irgendwas überprüfen dann würde sie
23:10nicht auf die idee kommen dass das
23:11sittenwidrig sein könnte
23:12also es kommt dann wohl wenn man das so
23:14löst auf dem grund an warum jetzt diese
23:17körperverletzungs handlung vorgenommen
23:19wird der punkt ist also was passiert
23:23wenn die körperverletzung selbst nicht
23:25sittenwidrig ist aber das ziel der
23:26körperverletzung
23:28das hat das landgericht mönchengladbach
23:30beispielsweise im kontext von auto
23:32surfen angenommen
23:34das auto surfen unzulässig ist klar
23:38verkehrsrechtlich ist unzulässig
23:39überhaupt gar keine frage und sie können
23:41damit auch ein gefährlicher eingriff in
23:42den straßenverkehr basteln aber die
23:44frage war jetzt ist derjenige der das
23:47auto fährt und andere hält sich oben
23:48drauf fest auf dem dach das endet ja in
23:52den schlaf es klausuren dann meistens
23:53damit dass der obendrauf schwer verletzt
23:55wird und sich dann die frage zu stellen
23:57hat oder die der klausur bearbeitet sich
23:59die frage zu stellen hat ist das jetzt
24:01eine freiwillige selbstgefährdung ist
24:04das eine fremdgefährdung und kann
24:06derjenige der das auto gefahren hat er
24:08das geschehen in der hand hat jetzt
24:10bestraft werden weil der der oben drauf
24:13lag ja damit einverstanden war
24:14nehmen wir mal an der kante das risiko
24:16tatsächlich ist es dann strafbar
24:20unten das auto zu fahren strafe wegen
24:23körperverletzung meine ich jetzt nicht
24:24wegen verkehrsdelikten obwohl der
24:27obendrauf genau weiß was sache ist nur
24:29deswegen weil das auto surfen als
24:32solches illegales die frage kann man
24:35sich dann stellen
24:37das bayerische oberste landesgericht hat
24:40das hat auch die sittenwidrigkeit bejaht
24:42in einem fall in dem ein jugendlicher
24:49eingewilligt hat er sich als
24:51aufnahmerituale in einer jugendgang
24:53brutal zusammenschlagen zu lassen da hat
24:56das bayerische oberste landesgericht
24:58auch gesagt eine solche einwilligung ist
25:00sittenwidrig unter anderem weil das eben
25:04dem zweck dient ja illegale tätigkeiten
25:06in dieser jugend gang mit zu betreiben
25:11der bundesgerichtshof hat das dann hat
25:14die fragen dann weiter diskutiert und
25:16zwar ging es da um die einwilligung in
25:19sado masochistischen praktiken beim
25:23sexualverkehr und dann die frage
25:25gestellt ist dass eine strafbare
25:28körperverletzung wenn das pärchen jetzt
25:31ich glaube er würgte sie bis zur
25:34bewusstlosigkeit ist natürlich eine
25:35körperverletzung und dann ging es um die
25:37frage wenn sie das so möchte das war
25:39daneben vom gericht nicht anders
25:41aufklärbar ist dann davon ausgegangen
25:43worden dass sie das so wollte wenn er
25:46sagt ja sie wollte das so
25:49haben die daneben hat er sie gewürgt ist
25:51das dann sittenwidrig weil wir alle das
25:54wahrscheinlich eher ein bisschen komisch
25:56finden muss vorsichtig zu formulieren
25:59kann man dann sagen nur weil das eben
26:01einem zweck diente den wir für
26:03sittenwidrig ansehen würden ist das
26:05schon strafbar
26:07der bgh sagt nein also wenn die beiden
26:11das wenn die beiden das gut finden und
26:13sind damit einverstanden
26:15dann kann man das nicht als als
26:17ausreichend ansehen dass es dann sich um
26:20eine sittenwidrige handlung handelt sie
26:22merken 1 dass wir hier keine klaren
26:26kriterien bisher gefunden haben und dass
26:30die frage offen geblieben ist geht es
26:32tatsächlich um motiv ziel mittel oder
26:35art der verletzung die rechtsprechung
26:38des bgh sich in den letzten jahren dann
26:40doch sehr deutlich geäußert
26:42ich denke dass diese entscheidung über
26:45diese besonderen sexualpraktiken so eine
26:47art wende in der bgh rechtsprechung
26:50waren die früher herrsche meinung des
26:54bgh stellte nämlich so beurteilung der
26:56tat zumindest auch auf die ziele und
26:58beweggründe der beteiligten ab und hat
27:00gesagt sie sehen es reich sprechen recht
27:02rechtsprechung des reichs gerichts oder
27:05auch literatur aus den 50er jahren
27:08die haben gesagt ich muss auch die ziele
27:10berücksichtigen und damit wäre unser
27:13terroristen fall so zu beurteilen dass
27:16nicht nur das leben der bombe strafbar
27:17ist sondern auch das spritzen der droge
27:19obwohl der dem sie gespritzt wurde damit
27:22einverstanden war
27:23weil man sagt das ganze die
27:25körperverletzung als solche betrachtet
27:26ist zwar harmlos je nachdem muss man
27:30sich natürlich die pro-ge noch angucken
27:31ob die auch harmlos ist aber wir gehen
27:33mal davon aus dass da keine
27:34schwerwiegenden folgen entstanden sind
27:36das ganze ist zwar harmlos aber die
27:37ziele die damit verfolgt werden
27:39die sind illegal diesem sittenwidrigen
27:42das reicht dann aus
27:44die rechtsprechung hatte früher die
27:46motive einbezogen und formuliert und da
27:51geht es auch um schlägerei körperlichen
27:53auseinandersetzungen die aus
27:54feindseligkeit geboren sind und
27:56erfahrungsgemäß mit ernsten gefahren für
27:58leib und leben verbunden sind wird die
28:00rechtliche billigung nach der für das
28:01zusammenleben der menschen grundlegenden
28:03südlichen ordnung wie in § 226 stgb
28:06ausdrücklicher maßgebend erklärt wird
28:08überhaupt zu versagen sein
28:09suchen sie jetzt nicht 226 stgb der ist
28:12heute zwar 28 der ist verschoben worden
28:15das heißt da nimmt man eine
28:17gesamtbewertung vor die heute
28:19herrschende meinung und das ist nur eine
28:22entscheidung aus 2013 dieser relevantes
28:24die stellt ausschließlich auf die folgen
28:27der körperverletzung ab und sagt und das
28:30ist auch verfassungsrechtlich
28:31nachvollziehbar
28:32die frage der sittenwidrigkeit wenn wir
28:35diese wand im raum stehen lassen und
28:38dann kann jeder selbst beurteilen was
28:39sittenwidrig ist das führt dazu dass wir
28:41ein bestimmtes problem bekommen
28:42dann ist nämlich nicht mehr für das
28:44gericht und auch für den betroffenen von
28:46der strafnorm klar wann habe ich sie mit
28:49einem strafbaren verhaltens zu tun und
28:50was nicht und aus diesem grund müssen
28:53wir uns ganz klar daran orientieren ob
28:55die art der verletzung die art der
28:59misshandlung die art der verletzung und
29:01die art der möglichen folgen müsste man
29:03sagen ob diese gegen das anstandsgefühl
29:05aller billig und gerecht denkenden
29:07verstößt und dann ersetzen wir im
29:09ergebnis dieses anstandsgefühl aller
29:11billig und gerecht denkenden dadurch
29:13dass wir sagen wenn die verletzungen
29:16besonders schwer sind ist die
29:17misshandlungen besonders gefährlich sind
29:20und wir große risiken haben dass es eben
29:22nicht bei den kalkulierten verletzungen
29:24bleibt dann können wir davon ausgehen
29:26dass wir es mit einer siebten widrigen
29:28handlung zu tun haben
29:29er weiß also die neuere rechtsprechung
29:31des bundesgerichtshofs die verschiebt
29:35jetzt die überlegungen davon also von
29:37der perspektive ist das allgemein eine
29:41handlung die wir nicht dulden wollen die
29:44unser gemeinschaftliches zusammenleben
29:45stört oder und das war das war der frühe
29:50standpunkt der heutigen standpunkt oder
29:52haben wir es mit einer konstellation zu
29:55tun in der einfach die risiken der
29:57körperverletzung nicht mehr überschaubar
29:59sind und diese letzte auffassung die ist
30:02ständig im mittlerweile ständiger
30:04rechtsprechung des bundesgerichtshof und
30:06die hält sich sehr nahe an der
30:07verfassungsrechtlichen vorgaben für
30:09unser strafrecht rechtsgüter schutz wenn
30:11sie das in den blick nehmen mit dieser
30:14überlegung wird nicht das rechtsgut
30:16körperliche unversehrtheit geschützt
30:18sondern da werden unsere moralischen
30:20vorstellungen geschützt mit dieser
30:22überlegung zu sagen es kommt auf die art
30:24der verletzung an da konzentrieren wir
30:27uns dann auf die frage ob hier die
30:29körperliche unversehrtheit geschützt
30:31werden muss oder ob es tatsächlich um
30:34moralische überlegungen geht und
30:36moralische überlegungen haben in der
30:38strafrechtlichen bewertung nur dann
30:40etwas verloren
30:42wenn der gesetzgeber sie ins strafrecht
30:45eingefügt hat
30:46ansonsten halten sie sich bitte mit
30:48moralischen und ethischen überlegungen
30:50zurück wir wissen seit der aufklärung
30:52dass moral und recht grundsätzlich zu
30:56trennen sind nur der gesetzgeber hat die
30:58aufgabe moralische bewertungen zu
31:00eröffnen wir haben das in manchen
31:02bereichen natürlich da öffnet aber der
31:05gesetzgeber uns die möglichkeit ethische
31:08überlegungen mit einzubauen
31:10das gibt es in manchen bereichen aber
31:12sie dürfen nicht anfangen ihre eigenen
31:14moralischen überlegungen an die stelle
31:16des gesetzes der gesetzgeberischen
31:18wertung zu setzen
31:19sie müssen dann immer fragen was ist die
31:21gesetzgeberische wertung die dahinter
31:23steht und deswegen dürfte auch klar sein
31:29dass nur eine solche schutzgut bezogene
31:32körper auf die körperliche
31:33unversehrtheit bezogene überlegung
31:34tatsächlich den verfassungsrechtlichen
31:36vorgaben gerecht wird
31:39deswegen beurteilt die neuere
31:42rechtsprechung die frage ob eine
31:46körperverletzung mit den guten sitten
31:47unvereinbar ist trotz der einwilligung
31:50nachdem mit der verletzungshandlung
31:53einhergehenden gefahren grad für leib
31:55oder leben danach scheidet eine wirksame
31:59rechtfertigung aus und das sehen sie
32:01dann in dieser entscheidung wenn bei
32:03objektiver betrachtung unter
32:04einbeziehung aller maßgeblichen umstände
32:06die einwilligen de personen durch die
32:08körperverletzung in konkrete todes
32:10gefahr gebracht wird
32:13und in einer weiteren entscheidung des
32:16olg münchen und da ging es dann um
32:17schnell eine schlägerei bei fußballfans
32:24da wird gesagt dass dieser wechsel in
32:27der rechtsprechung damit begründet
32:30werden kann das bei gravierenden
32:33verletzungen der staatliche eingriff in
32:34die durch dispositions freiheit legitim
32:36sei das bedeutet also dass man sagt wir
32:39dürfen die moralischen vorgaben nicht
32:42zum maßstab der strafrechtlichen
32:45überlegungen erheben und grundsätzlich
32:48darf jeder mit seiner gesundheit machen
32:49was er will
32:50da wird es aber problematisch wo wir wo
32:56die drohenden verletzungen so gravierend
32:59sind dass wir dem einzelnen nicht mehr
33:02erlauben können darüber selber zu
33:03entscheiden das ist zum einen wir haben
33:06schon gesagt 216 stgb sagt es hat nicht
33:09jeder das recht sich selbst umzubringen
33:10oder andere dazu zu motivieren sich um
33:12also einen selbst umzubringen
33:14das recht gibt es nicht und deswegen
33:17liegt es auch nahe zu sagen wenn die
33:20verletzungen so gravierend sind dass sie
33:22auch tödlich enden können
33:23da endet dann auch die zulässigkeit der
33:27einwilligung
33:29hier sehen sie auch dann die überlegung
33:32des bundesgerichtshofs zu zum artikel
33:34103 grundgesetz der sagt der begriff der
33:37guten sitten betrifft weniger außer
33:38rechtlich ethisch moralische kategorien
33:41als er sagt die guten sitten meint
33:43eigentlich gar nicht die guten sitten
33:44sondern es geht um vorhersehbarkeit des
33:48staatlichen strafen und deswegen muss
33:51der begriff auf seinen rechtlichen kern
33:53beschränkt werden
33:54im ergebnis formatiert der bgh die guten
33:59sitten um in ein rechtsgut bezug und
34:03sagt statt guter sitten müssten wir hier
34:05eigentlich denken dass die gefahren für
34:08die körperliche unversehrtheit
34:09kalkulierbar bleiben müssen
34:13die rechtsprechung habe ich ihnen hier
34:16aufgeführt im einzelnen können sie sich
34:18das noch mal in ruhe anschauen
34:19mir ist es wichtig dass sie in der
34:21klausur dann sich überlegen erstens geht
34:27es hier um die frage motive und ziele
34:31also sie können eine konstellation haben
34:34in der die körperverletzung als solche
34:36harmlos ist nehmen sie das stechen mit
34:38einer nadel aber die ziele die verfolgt
34:41werden nicht harmlos sind und die
34:43offenkundig gegen unsere rechtsordnung
34:45verstoßen oder gegen grundlagen unseres
34:48zusammenlebens verstoßen das muss man
34:50sich dann im einzelfall anschauen dann
34:53ist die frage reicht schon die
34:55motivation und die zielsetzung durch den
34:58täter aus oder auch durch den
35:00einbiegenden aus um die einlegung
35:03unwirksam zu machen um sie sittenwidrig
35:05die tat dann sittenwidrig zu machen
35:07da sagte ja schon ne meinung nein es
35:09kommt auf die körperverletzung an
35:11unser terrorismus beispiel der andere
35:16punkt ist der wenn sie es mit einer
35:18straßenschlägerei zu tun haben da stellt
35:20sich die frage wenn alle beteiligten
35:22wissen dass die dass die späteren
35:28handlungen dann zu schweren verletzungen
35:30führen können reicht das aus um eine
35:33wirksame einwilligung anzunehmen oder
35:36ist dann die tat trotz der anlegung
35:38sittenwidrig da noch mal der hinweis es
35:41kommt nicht auf die sittenwidrigkeit der
35:42einwilligung an sondern das gesetz sagt
35:44dass die tat trotz der einwilligung
35:47gegen die guten sitten verstößt das ist
35:49ganz entscheidend
35:50und bei diesem schlägerei ba spielt da
35:53sagt die rechtsprechung das kommt
35:54letztlich darauf an wie hoch die
35:56eskalationsgefahr wie hoch die
35:59unkalkulierbare gefahr für leib und
36:00leben ist und die rechtsprechung
36:03orientiert sich zumindest habe ich den
36:05eindruck immer an einem boxkampf
36:07sozusagen den boxkampf werden viele von
36:11ihnen vielleicht als irgendwie
36:13ungeregelte schlägerei erleben bzw
36:16fragen sich ich frage mich das manchmal
36:18warum hauen sich erwachsene leute
36:19gegenseitig auf die nase aber soll eben
36:21jeder machen warum dürfen die leute das
36:24machen weil es regeln gibt der
36:26ringrichter sorgt dafür dass sie sich
36:28eben gegenseitig nicht umbringen
36:29das eben bestimmte schläge verboten sind
36:32das gefährliche schläge verboten sind
36:33dass man box handschuhe trägt und
36:35ähnliches und wenn diese regeln nicht
36:38eingehalten werden wenn es eben kein
36:41ringrichter gibt wenn bestimmte schlägen
36:43nicht verboten sind wenn auch auf den am
36:44boden liegenden getreten wird ohne dass
36:47man versucht das zu verhindern
36:49und das ist eben das typische zeichen
36:50einer straßenschlägerei das eben keine
36:52regeln gibt dann sagt man hier ist die
36:55eskalationsgefahr so hoch dass der staat
36:58diese handlungen dann als sittenwidrig
37:00ansehen kann im sinn von 228 also zwei
37:03aspekte bei den fällen der
37:05rechtfertigenden einwilligung im kontext
37:07von 228 erster
37:10fragen sie sich in der klausur geht es
37:12hier um die frage ob es sittenwidrige
37:15ziele und motive sind dann stellen sie
37:18kurz da dass es darauf nach der
37:20herrschenden auffassung nicht ankommt
37:21sondern einen klaren rechtsgut bezug auf
37:25den kommt es an
37:26und der zweite punkt ist wenn es um
37:28besonders gefährliche gewalthandlungen
37:30geht unkontrollierte schlägereien oder
37:32ähnliches dann muss man eben die frage
37:35stellen sind hinreichende maßnahmen
37:37getroffen worden um erhebliche schäden
37:39gefährliche verletzungen tödliche
37:41verletzungen zu verhindern
37:42und wenn sie das eben nicht haben dann
37:44darf man von der sittenwidrigkeit
37:45ausgehen
37:50es sind also in den klausuren im
37:53wesentlichen die beiden fragen die
37:54relevant werden können schauen sich
37:56vielleicht die rechtsprechung die hier
37:57aufgeführten es noch mal an
37:59das ist denke ich ganz lehrreich und da
38:02exerziert der bgh wirklich vor wie man
38:05das im verhältnis völlig unbestimmter
38:08begriff sittenwidrigkeit und
38:09bestimmtheit grundsatz des artikel 103
38:12absatz 2 grundgesetz hinbekommt ob man
38:15sagen kann dass die ideen des bgh nach
38:18dem wortlaut des gesetzes entsprechen
38:19darüber können wir streiten
38:31es kommt immer wieder in verschiedenen
38:34konstellationen die frage auf inwiefern
38:36muss das strafrecht mit dem zivilrecht
38:39übereinstimmen inwiefern gibt das
38:43zivilrecht im strafrecht vor was illegal
38:46sein kann und was nicht
38:48und in diesem kontext entsteht eine
38:54konstellation in der wir einen gewissen
38:56widerspruch zwischen strafrecht und
38:58zivilrecht sehen
39:00nehmen sie an sie haben einen eine
39:04person die 16 jahre alt ist und die will
39:09eben ihr neues geburtstagsgeschenk nicht
39:13nicht haben hat ein buch geschenkt
39:16bekommen ein total langweiliges buch aus
39:18ihrer sicht und überlegt jetzt mit einem
39:22kumpel zusammen das buch mal anzuzünden
39:24mal gucken wie das buch brennt
39:26bücherverbrennungen sind ein
39:27geschichtlich massives problem damit
39:29sollte man gar nicht erst anfangen das
39:31wissen wir alle aber die beiden machen
39:33das trotzdem
39:33und derjenige der zündelt ist nicht der
39:36eigentümer sondern ist es der andere und
39:38er zündet ihr dieses buch an
39:41jetzt werden wir uns die frage stellen
39:44hätte unser 16-jähriger seinem kumpel
39:48das buch verkaufen können
39:53die überlegen taschengeldparagraf oder
39:56ähnliches da können wir darüber
39:57nachdenken
39:58es wäre eine überlegung aber nehmen wir
40:02mal an das buch war teurer weit jenseits
40:05des taschengeldparagraf und ein buch ein
40:08total langweiliges beispielsweise ein
40:10juristischer kommentar für 400 euro
40:13wir schenken einem 16 jährigen aber wir
40:15kennen das ja mit den professoren fällen
40:18und entzündetes diesen kommentar für 400
40:20euro an der nicht mehr taschengeld
40:22bereich liegt also der kumpel zündet
40:24dass das buch an
40:26zivilrechtlich hätte eben das eigentum
40:27nicht wirksam übertragen können
40:29kann er denn dann einwilligen in die
40:32zerstörung dieses buches also
40:35zivilrechtlich übertragen wer unwirksam
40:37oder schwebend unwirksam
40:41bis zur zustimmung
40:46wenn die beiden sich jetzt aber geeinigt
40:49hätten die hauen sich gegenseitig so auf
40:52die nase bis blut fließt oder schauen
40:56sich in den bauch was weiß ich was ihr
40:58da überlegen gucken wer die stärksten
41:00bauchmuskeln hat und dann wird auch den
41:01bauch gehauen tut weh aber da wäre die
41:05einwilligung völlig unproblematisch da
41:08hätten wir kein problem mit der
41:09einwilligung und dann steht natürlich
41:10die frage kann es sinnvoll und richtig
41:13sein dass sie als 16 jähriger in die
41:16verletzung ihrer körperlichen
41:17unversehrtheit eingelegen können aber in
41:19die zerstörung eines buchs das ihm
41:21gehört nicht zivilrechtlich ist es
41:24relativ klar sie dürfen das eigentum
41:26nicht übertragen sie sind nicht
41:27dispositions befugt über dieses eigentum
41:30weil das zivilrecht ihnen diese
41:31dispositions befugnis nicht gibt ist
41:34zwar ihr eigentum auch trotzdem dürfen
41:36sie nicht disponieren
41:37bei der körperlichen unversehrtheit
41:38dürften sie das schon und da entsteht
41:42dann das problem dass wir uns die frage
41:44stellen müssen gilt hier tatsächlich das
41:47zivilgericht oder muss man dann nicht im
41:49kontext des strafrechts sagen der
41:52eigentumsschutz des strafrechts geht an
41:54dieser stelle nicht so weit
41:55das heißt selbst wenn ich das eigentum
41:58an dem buch nicht übertragen könnte kann
42:01ich trotzdem strafrechtlich einlegen und
42:05dafür sorgen dass der kumpel nicht
42:06bestraft wird selbst wenn er das buch
42:08dann ersetzen müsste kann hier also das
42:10strafrecht vom zivilrecht abweichen und
42:13sagen zivilrechtlich mag das unzulässig
42:16sein aber wir bestrafen das nicht
42:18die frage ist offen sie finden eine
42:21schöne darstellung der einzelnen
42:23argumente wenn ich das richtig im kopf
42:24habe bei hillenkamp cornelius das buch
42:28kann ich ihnen nur ans herz legen
42:30strafrecht allgemeiner teil
42:32ich glaube es 132 probleme aus dem
42:34strafrecht allgemeiner teil
42:35wenn ich da gelegentlich vom problem
42:38buch von hillenkamp und cornelius
42:39spreche dann meine ich dass die probleme
42:41da dargestellt sind nicht dass das buch
42:42problematisch wäre das buch ist
42:44herausragend gut also da können schon
42:48mal probleme auftauchen das ist ein
42:49exemplar so auch durchaus denkbar dass
42:51da mal ein problem entsteht und dann
42:53müssen sich eben mit der frage
42:54auseinandersetzen wie sie das problem
42:56lösen das ist ganz ihnen überlassen ob
42:58sie die strafrechtliche theorie dann
43:00anwenden und sagen das strafrecht muss
43:03sich auch mal vom zivilrecht lösen ist
43:04mir durchaus sympathisch diese ansicht
43:06und sagen dann in beiden fällen wenn er
43:09eben die geistige reife erkennen dass es
43:13ein verstoß gegen die guten sitten wäre
43:15ein jura kommentar zu verbrennen
43:17wenn er die die geistige kapazität hat
43:20dann darf er auch einwilligen dann ist
43:21sie auch wirksam selbst wenn dann jemand
43:22schadenersatzpflichtig sein sollte dann
43:24können sie das so lösen oder sagen eben
43:26ich löser streng nach dem zivilrecht was
43:29natürlich das zu dem seltsamen ergebnis
43:31führt dass sie sich geben gegenseitig
43:33straflos auf den auf den bauch hauen
43:35dürfen aber nicht sachen zerstören
43:37dürfen
43:40überraschungen habe ich schon einiges
43:42gesagt dass dann nur noch mal kurz eine
43:50durch täuschung herbeigeführte
43:51einwilligung ist unwirksam das gilt im
43:54grundsatz eine einwilligung ist nämlich
43:58nur dann anzunehmen wenn der einwilligen
43:59die in kenntnis aller umstände auf das
44:01rechtsgut verzichtet und das bedeutet
44:03beispielsweise eben auch wenn sie es mit
44:06einer ärztlichen aufklärung über einen
44:09eingriff bei einer operation zu tun
44:10haben dass dann diese einwilligung auch
44:13nur wirksam ist wenn sie über alle
44:16risiken aufgeklärt sind wenn sie über
44:17die heilungschancen aufgeklärt sind
44:19und da gab es durchaus einige fälle in
44:22denen beispielsweise der arzt aufgeklärt
44:27hat aber beispielsweise vergessen hat
44:29über einen bestimmten umstand
44:31aufzuklären über eine nebenwirkung oder
44:34er hat aufgeklärt über die
44:37heilungschancen hat aber vergessen eine
44:39andere therapie die auch noch möglich
44:41wäre zu nennen und da kann es dann
44:44durchaus zu problemen kommen dann werden
44:45wir dann im bereich der hypothetischen
44:47einwilligung aber es gilt erst mal wenn
44:50ich nicht vollständig aufgeklärt bin
44:52dann habe ich eben mit einer unwirksamen
44:54einwilligung zu tun und das ist der
44:56grund warum sie wenn sie operiert werden
44:59einen ganzen berg an papieren zu lesen
45:01bekommen den sie dann unterschreiben
45:03müssen weil über jedes risiko im detail
45:04aufgeklärt werden muss und da können sie
45:06sich vorstellen dass krankenhäuser dann
45:08im zweifel sagen dann klären wir lieber
45:10über mehr dinge auf als über zu wenig
45:12was dann natürlich das problem mit sich
45:14bringt was jeder von uns weiß dass man
45:17insbesondere vor einer operation die
45:19vielleicht schnell gehen muss keine 400
45:21seiten belehrung lesen kann
45:23insbesondere wenn sie auf eine
45:25augenoperation zu gehen dann wird es
45:26besonders schwierig 400 seiten vorher zu
45:28lesen aber sie merken wir das problem
45:30liegt die vernünftige aufklärung
45:32einerseits und die umfassende aufklärung
45:35andererseits kann dann schon mal zum
45:36problem werden die einwilligung die ist
45:43dann eben der ausdruck der willens
45:45entschließungen betätigungsfreiheit und
45:47die fehlt wenn die einwilligung
45:49enttäuscht wird also wenn sie durch
45:51täuschung erlangt es dann können sie
45:53eben nicht ihre willens betätigung und
45:55willens entscheidungsfreiheit so ausüben
45:57wie sie das können werden sie
45:59entsprechend richtig informiert sind die
46:04lehrer von der bedeutung scannt nist die
46:08sieht das ein bisschen anders die stellt
46:10nicht nur auf die frage des willens
46:12mangels ab sondern sie sagt der
46:16entscheidende frage ist nicht habe ich
46:18mich über bin ich über jedes detail der
46:20situation informiert kenne ich also
46:22jedes detail meiner entscheidung sondern
46:25ich habe das volk schon angedeutet da
46:26können kommen wir wieder zurück zu
46:27unserem beispiel mit der mit der
46:29organspende
46:30sie fragt ist der ein gelegene über die
46:32bedeutung und reichweite des hingegeben
46:34gutes informiert also wenn sie dann
46:37wieder den organen fall anwenden würden
46:39sie sagen hier ist meine welt schließen
46:43und willens betätigungsfreiheit
46:44betroffen und verletzt wenn ich nicht
46:47darüber informiert werde wer mein organ
46:49bekommt denn dann kann ich mich nicht so
46:52entschließen wie ich mich entschließen
46:53würde wenn ich voll informiert werden
46:55diese lehre von der bedeutung kenntnis
46:58würde sagen naja du weißt ja dass
47:00demnach ein organ fehlt du weißt mit
47:01welchen problemen zu kämpfen hat und
47:03deswegen bist du bestens informiert auf
47:05die frage wo das organ hingeht da kommt
47:08es nicht an weil ich das ja in deiner
47:10körperlichen unversehrtheit nicht
47:11betrifft wer das organ bekommen hat
47:14davon hängt nicht ab ob du nachher
47:16irgendwelche probleme mit
47:17wundinfektionen oder was ich auch immer
47:19bekommst also medizinisch ist die frage
47:22wer das organ bekommt nicht
47:23wand und da ist eben die frage wie man
47:26dieses problem löst ein weiteres
47:31argument was hier genannt wird ist dass
47:33die eigenverantwortlichkeit der
47:35entscheidung nicht betroffen ist sie
47:37können ja immer noch so
47:38eigenverantwortlich eben über ihr
47:40rechtsgut entscheidend wie sie ist
47:41könnten wenn sie über die tatsächliche
47:47tatsächlich empfänger des organs
47:49informiert wird wären problematisch ist
47:55diese lösung hier
47:57es hatte schon gesagt weil sie im
48:00ergebnis dazu führt dass nehmen wir mal
48:02an wir sagen jetzt der arzt wird
48:04bestraft wegen körperverletzung wir
48:06sagen die einwilligung ist unwirksam
48:07weil er uns getäuscht hat dann wird er
48:09bestraft wegen körperverletzung
48:12obwohl der patient ganz genau wusste was
48:15ihm passiert eingewilligt in die
48:17körperliche verletzung und im ergebnis
48:20bestrafen wir die verletzung der willens
48:22entschließung und betätigungsfreiheit
48:24über den 223 für die verletzung oder für
48:30die bestrafung wegen verletzung der
48:31willens entschließung und
48:33betätigungsfreiheit sind aber andere
48:35vorschriften zuständig schauen sie mal
48:37in paragraphen 240 stgb
48:48während menschenrechtswidrig mit gewalt
48:50oder durch drohung mit einem
48:51empfindlichen übel zu einer handlung usw
48:53nötigt das ist eine vorschrift die
48:57bestraft wenn ihnen jemand eine
49:00entscheidung auf nötigt nehmen sie den
49:03fall denn jeder von uns wahrscheinlich
49:04schon mal erlebt hat sind auf der
49:07autobahn linke spur unterwegs entspannt
49:09mit 130 140 oder so und dann kommt von
49:11hinten jemand angeflogen mit 190 200
49:14oder mehr lichthupe und blinker und sie
49:20kriegen schweißausbruch und herzrasen
49:22und fahren auf die rechte spur
49:24das war ein klassischer fall der
49:26nötigung und da würde man sagen da ist
49:29dann die entscheidungsfreiheit betroffen
49:31sie haben angst der rat den hinten drauf
49:32oder macht irgendwas auf jeden fall
49:35haben sie da sogar in dem fall wird man
49:37sogar anwendung von gewalt annehmen
49:38dürfen
49:40da haben sie also eine beeinträchtigung
49:42ihrer ihrer entscheidungsfreiheit der
49:45punkt ist der die täuschung einer person
49:48ist nicht strafbar
49:49das wäre aber auch schlimm wenn wir jede
49:51täuschung unter strafe stellen würden
49:53stellen sie sich mal vor was dann alles
49:55strafbar wäre
49:58sie gehen nicht mit ins kino weil sie
50:00kopfschmerz namen machen ich habe
50:01überhaupt keine lust ins kino zu gehen
50:02wollen dass man nicht sagen
50:03das wäre eine täuschung das würde dann
50:06bestraft es wäre absurd wenn wir jede
50:10täuschen unter strafe stellen sind für
50:11täuschung haben wir andere sanktionen
50:13haben wir soziale sanktionsmöglichkeit
50:15aber keine strafrechtlichen täuschung
50:17wird dann bestraft das sehen sie im
50:19paragrafen 263 stgb wenn sie sich damit
50:23einen vermögensvorteil verschaffen
50:25wollen und einen anderen damit schädigen
50:30wollen
50:30dann haben wir es mit einer täuschung zu
50:33tun die bestraft wird und auf diese
50:35weise würden wir die täuschung die
50:38nichts mit vermögensvorteilen zu tun hat
50:40die auch keine nötigung darstellt in
50:42irgendeiner weise über 223 stgb
50:44bestrafen
50:45und da liegt ein massives problem also
50:48der 223 würde hier in unserem organ fall
50:51genutzt um den arzt zu bestrafen der sie
50:54belogen hat und deswegen das organ an
50:57den falschen in anführungsstrichen an
50:59den falschen empfänger gegangen ist
51:01diese lehrer falle bedeutungs kenntnis
51:03die sieht das problem und sagt das
51:06dürfen wir nicht tun und deswegen geht
51:08es uns nur um das rechtsgut
51:09und ich bin ziemlich sicher dass alle
51:12von ihnen ein mulmiges gefühl bei der
51:15zweiten lösung haben alle von ihnen
51:18werden denken der arzt muss aber
51:19irgendwie bestraft werden
51:21und selbst wenn der arzt ein
51:23riesenbetrag dafür kassiert hat dann
51:27kann er trotzdem nicht wegen betruges
51:29bestraft werden
51:31weil er ihnen kein vermögensschaden
51:32zugefügt hat wenn sie das organ
51:34abgegeben haben denn das organ ist nicht
51:36ein vermögensbestandteile aber seine
51:37konzentration wo man sagen würde
51:39das muss doch irgendwie bestraft werden
51:41wir können es aber nicht bestrafen
51:42und da greift dann nach der herrschenden
51:44meinung eine theorie die sie bitte aber
51:46nicht den examina suhr auf die sich
51:49nicht berufen dass die sogenannte
51:51schweine und theorie der schweine und
51:53muss bestraft werden diese theorie sitzt
51:56bei vielen von uns natürlich in den
51:57köpfen und manchmal ist auch
51:59nachvollziehbar aber ob die lösung dann
52:01richtig ist die große frage
52:03diese lösung lehre von den willens menge
52:05ist aber absolut vertretbar und ist wohl
52:07auch die herrschende auffassung diese
52:09lösung ist strafrechts dogmatisch die
52:10richtige aber hinterlässt bei uns allen
52:14ein mulmiges gefühl gleich sehen wir uns
52:18die mutmaßliche einwilligung an
52:26die dame ist mit einer rechtlich
52:28zulässigen aber es tatsächlich gründen
52:29tatsächlichen gründen fehlenden
52:31einwilligung zu tun und der typische
52:34fall in den meisten examens klausuren
52:36ist der dass eben der patient schwer
52:38verletzt angeliefert wird ins
52:39krankenhaus eingeliefert wird
52:41und dann geht es um die frage dürfen wir
52:44ihm jetzt den den bauch aufschneiden um
52:48einen ein fremdkörper raus zu holen oder
52:54sie haben einen patienten der schon im
52:56delirium liegt weil er einen
52:58blinddarmdurchbruch hat oder was auch
53:00immer
53:01als der patient ist nicht ansprechbar
53:04muss aber sofort operiert werden damit
53:06er nicht verstirbt oder andere schwere
53:08folgen eintreten
53:09aus diesen gründen können sie das sind
53:12die tatsächlichen gründe patient ist
53:14nicht ansprechbar können sie ihn nicht
53:16fragen und sie können keine einwilligung
53:18einholen und da greift dann das prinzip
53:22des mangelnden oder mutmaßlichen
53:24interesses mangelndes interesse ist der
53:28fall in dem wir sagen können in der
53:30konkreten situation hat er kein
53:32interesse an seiner körperlichen
53:33unversehrtheit oder zumindest ein
53:35geringeres interesse daran dass seine
53:39körperliche unversehrtheit also
53:41unversehrtheit der bauchdecke im
53:43vergleich zu sterben durch die durch den
53:46damen durchbruch hat er eben kein
53:48interesse daran oder ein geringeres
53:49interesse an seiner körperlichen
53:50unversehrtheit an als an der
53:52durchführung der operation und das sind
53:55eben konstellationen in denen wir eine
53:57ähnliche situation haben
54:00da haben wir eben keinen auftrag niemand
54:03hat dem arzt gesagt er soll das jetzt
54:05machen also der patient hat es ihm nicht
54:06gesagt
54:07aber der arzt macht es trotzdem weil er
54:09den patienten retten will
54:12die tatsächlich erteilte einwilligung
54:14die wir sonst also brauchen die wie die
54:16sie bitte auch in axams klausur erst mal
54:18ansprechen
54:20das eben keine tatsächliche einwilligung
54:22vorliegt die wird ersetzt durch den mars
54:25durch den mutmaßlichen willen als sie
54:28prüfen dann wie gehabt dispositions
54:32disponible das rechtsgut also leben
54:35funktioniert an der stelle nicht
54:36dispositions fähigkeit unseres patienten
54:40dann die geistige und sittliche reife ja
54:45dann müssen die dann im ergebnis die
54:46geistige und sittliche reife eines
54:47durchschnitts betrachters anlegen und
54:51dann müssen sie die frage stellen wie
54:53sieht das mit der einwilligung vor oder
54:55während der tat sozusagen aus aber vor
54:58durchfahrt handlungen und da ersetzen
55:01sie diese tatsächlich ausdrücklich vor
55:03der tat erklärte einwilligung durch die
55:06mutmaßliche einwilligung sie fragen also
55:09was hätte der durchschnittliche patient
55:12eben gewollt jetzt ganz sicher dass der
55:16ex ante position zu beurteilen die sich
55:19am wahrscheinlichen willen des
55:20betreffenden ausrichtet also sie fragen
55:23sich was hätte dieser konkrete
55:26betroffene gewollt wenn sie
55:27informationen haben dass dieser konkrete
55:30betroffene behandlungen ablehnt er lehnt
55:34eine operation ab weil er keine
55:36bluttransfusion möchte oder was auch
55:37immer
55:37dann muss auch das zugrunde gelegt
55:40werden wenn sie so was in der ex amsler
55:41so wissen selbst wenn das aus ihrer
55:44sicht völlig unvernünftig erscheint
55:47das hat ihm heißt die mutmaßliche
55:49einwilligung ist keine begründung dafür
55:51dass sie jemandem vernunft aufdrängen
55:54können man darf niemanden zu seinem
55:56glück zwingen in diesem kontext auch
55:59wenn sie keine informationen haben dann
56:01dürfen sie davon ausgehen dass die
56:02person ebenso vernünftig wie ein
56:05vernünftiger durchschnittsbürger handelt
56:07und im ergebnis entscheiden sie das in
56:09der klausur was sie für vernünftig
56:10halten also die frage ist kommt es auf
56:12die person im sachverhalt an was die
56:15wissen kann oder weiß oder was sie als
56:18als objektiver betrachtet das ganze
56:19sachverhalts wissen haben sie da
56:22irgendeine ein sonderfall den sie sich
56:24vorstellen oder ok also die frage ist
56:26was passiert wenn der behandelnde arzt
56:30nichts von der von der religiösen
56:33orientierung weist scientologen will ich
56:36jetzt nicht als religiöse orientierung
56:37bezeichnen aber eine weltanschauliche
56:40was auch immer als der typische fall
56:42sind sind zeugen jehovas die eben
56:46bestimmte behandlungsmethoden ablehnen
56:47und da würde man dann eben sagen wenn
56:49der arzt das nicht weiß dann würde man
56:54an der stelle sagen die mutmaßliche
56:57einwilligung liegt trotzdem nicht vor
56:58weil wir von der konkreten person
57:00ausgehen müssen
57:01aber wir würden den art trotzdem nicht
57:03bestrafen weil er sich dann ein irrtum
57:05befindet dieser irrtum eben dann über
57:08den erlaubnis tatbestands irrtum gelöst
57:10würde also sie haben insofern zu recht
57:14darauf hingewiesen dass es auf die
57:16objektive situation an kommt aber
57:18natürlich auch die die der horizont des
57:22behandelnden arzt ist ein anderer sein
57:24kann
57:24und da ist die objektive die objektive
57:27ex ante perspektive die iss zu
57:28betrachten
57:29für die strafbarkeit spielt natürlich
57:31eine rolle ob man sich geirrt hat denn
57:32den grundsatz
57:34dass unwissenheit vor strafe nicht
57:37schützt den gibt es im deutschen
57:38strafrecht so nicht das ist quatsch
57:40es gibt ganz viele konstellationen in
57:42denen unwissenheit tatsächlich
57:43tatsächlich vor strafe schützt auch in
57:45dieser konstellation kann das sein
57:47also objektiv vernünftige und
57:50sachgerechte lösung wenn sie keine
57:54hinweise auf was anderes haben wenn sie
57:57natürlich wissen dass die person eine
57:58religionsgemeinschaft oder
58:00weltanschauungsgemeinschaft angehört die
58:02solche behandlungen ablehnt dann müssen
58:05sie auch davon ausgehen dass auch diese
58:06person die behandlung ablehnen wird also
58:09sie fragen sich was würde der jetzt
58:11sagen wenn ich ihn fragen könnte
58:19insbesondere wenn der betroffene schon
58:20100.000 mal gesagt hat dass er auf
58:22keinen fall eine bestimmte behandlung
58:23möchte dann können sie auch nicht eine
58:27mutmaßliche einwilligung annehmen viel
58:29relevanter für die praxis als die
58:33bluttransfusion die immer wieder in
58:35lehrbüchern auftaucht sind natürlich
58:36fragen der behandlung von menschen die
58:39beispielsweise ins watt uhr ins wachkoma
58:43gefallen sind oder ähnlich ist oder
58:46schwere krankheiten dazu führen dass die
58:48menschen eben nur noch vor sich hin
58:50vegetieren oder ähnliches da spielt
58:52natürlich eine massive rolle wenn der
58:53betroffene an gesagt hat ich will nicht
58:55als beatmungsgerät gehängt werden wenn
58:57ich schwer verletzt mit ich will nicht
58:58am leben erhalten werden wenn ich im
58:59wachkoma liegen
59:00dann kann man in dem konstellationen
59:03tatsächlich sagen dann haben wir es auch
59:05nicht mehr mit meinem mutmaßlichen
59:06einwilligung zu tun
59:07nehmen sie den fall dass jemand in
59:08seiner vorsorge in seiner
59:11vorsorgevollmacht in seiner erklärung
59:13für eine solche situation erklärt hat
59:15ich will auf keinen fall diese und jene
59:16behandlung dann ist das auch
59:18auszuschließen dann darf der arzt auch
59:20nicht sagen das wäre aber vernünftig und
59:22das ist der medizinische standard dann
59:24muss er sich daran halten was der
59:26patient ihm vorgibt
59:28sehen wir uns zuletzt jetzt noch die
59:30hypothetische einigung im kontext der
59:32einwilligungen zuletzt an
59:38wenn die einwilligung unwirksam ist und
59:42eine mutmaßliche einwilligung auch nicht
59:45angenommen werden kann
59:46dann kommt zuletzt eben in dem fall
59:49beispielsweise der fehlerhaften
59:51aufklärung noch die frage in betracht
59:53was hätte denn unser patient gesagt wenn
59:56er ordnungsgemäß aufgeklärt worden wäre
59:58und das ist der fall der hypothetischen
1:00:00einwilligung also die rechtfertigende
1:00:03einwilligung greift nicht weit zwar eine
1:00:06einwilligung erklärt worden ist aber
1:00:07unter einem irrtum
1:00:09die mutmaßliche einwilligung kommt in
1:00:12den fällen nicht in betracht weil man
1:00:13den patienten ja fragen konnte und sogar
1:00:15gefragt hat dann hat ja auch was gesagt
1:00:16also sind sind wir aus der mutmaßlichen
1:00:18anregungen aus der typische grund wie
1:00:22bereits gesagt ist fehler bei der
1:00:25aufklärung beziehungsweise irgend ein
1:00:27irrtum bei der erklärung der
1:00:28einwilligung der zur nichtigkeit zur
1:00:31unwirksamkeit der einwilligung führt als
1:00:33hypothetische element ist also wenn der
1:00:36betroffene ordnungsgemäß aufgeklärt
1:00:38worden wäre hätte er auch dieser
1:00:41behandlung zugestimmt oder dieser diesem
1:00:43eingriff zugestimmt
1:00:44das muss ja nicht immer ein ärztlicher
1:00:46eine ärztliche behandlung sein das ist
1:00:48aber der typische fall an dem es
1:00:49diskutiert wird
1:00:54die rechtsprechung dazu hat sich dazu
1:00:56schon vor längerer zeit geäußert und da
1:00:59war es eben der fall der fahrlässig
1:01:00falschen oder unvollständigen aufklärung
1:01:03da ist letztlich die betrachtung ex post
1:01:07natürlich entscheidend denn sie können
1:01:10nicht im vorher irgendeinem vorhinein
1:01:12irgendwie bestimmen was jemand dann
1:01:14gesagt hätte wenn er gefragt worden wäre
1:01:17sie müssen also dann im ergebnis immer
1:01:18nachher fragen und das macht natürlich
1:01:21deutlich wie schwierig das ist stellen
1:01:23sie sich mal vor eine behandlung mit
1:01:28einem hohen risiko über die der
1:01:30patienten nicht ordnungsgemäß aufgeklärt
1:01:32worden ist also über die
1:01:34behandlungsmethode über die
1:01:35heilungschance über das risiko ist nicht
1:01:37ordnungsgemäß aufgeklärt worden
1:01:38jetzt ist der patient verstorben
1:01:40aufgrund dieser dieser risiken die mit
1:01:43der behandlung einhergehen und ist jetzt
1:01:46im nachhinein eben raus wäre er
1:01:50vollständig aufgeklärt worden dann hätte
1:01:53ihm auch gesagt werden müssen dass das
1:01:54risiko zu hoch ist oder dass diese und
1:01:56jene nebenwirkungen noch entstehen
1:01:57können wenn sie dann natürlich die frage
1:02:00stellen was hätte er denn dann gesagt
1:02:02dann können sie die angehörigen fragen
1:02:08wenn das vielleicht diskutiert worden
1:02:09ist
1:02:10und da sind sie natürlich dann auf
1:02:12bewegen sich auf sehr dünnem eis denn
1:02:14wer darauf eine operation fehlgeschlagen
1:02:16ist und der patient verstorben ist dann
1:02:20ist es nicht untypisch zumindest dass
1:02:21die angehörigen mit der leistungs
1:02:23krankenhaus nicht so ganz zufrieden sind
1:02:25und dass das natürlich zu problemen
1:02:27führt dürfte auf der hand liegen
1:02:29zum 1
1:02:30wissen wir selten was gesagt worden wäre
1:02:34wenn man gefragt hätte oder wenn man
1:02:35entsprechend aufgeklärt hätte also sind
1:02:38letztlich ist es ein blick in die
1:02:40glaskugel und zum anderen haben wir es
1:02:43dann mit personen zu tun die natürlich
1:02:44emotional über diesen fall extrem
1:02:47betroffen sind in der ex1 klausur haben
1:02:50sie das problem nicht in dieser art und
1:02:52weise da wird man ihnen dann vorgeben
1:02:54was derjenige gesagt oder eben nicht
1:02:56gesagt hätte wie er geantwortet hätte
1:02:58oder eben nicht
1:03:01wenn sie also feststellen in egg samstag
1:03:03so steht wenn er ordnungsgemäß
1:03:04aufgeklärt worden wäre hätte er dem auch
1:03:07zugestimmt es gab eine bgh entscheidung
1:03:09in der das tatsächlich so gewesen ist da
1:03:11ging es um die behandlung mit einer
1:03:12außenseiter so genannten außenseiter
1:03:14methoden das ist sind alle methoden die
1:03:16neu sind oder aus irgendeinem anderen
1:03:19grund wissenschaftlich noch nicht
1:03:20etabliert sind und da hatte der patient
1:03:23tatsächlich die standardmethode
1:03:25abgelehnt weil die ich wollte ging es um
1:03:27eine lebertransplantation
1:03:28er wollte keine fremden leber haben und
1:03:30deswegen hat er sich auf die nach
1:03:31meinung der ärzte zwei beste methode
1:03:33aber hochriskante methode eingelassen
1:03:36und bei der methode ist nicht
1:03:38ordnungsgemäß aufgeklärt worden und
1:03:39nachher kam aber raus dass dieser
1:03:42patient seinen angehörigen gesagt hat
1:03:44das ist ohnehin meine letzte chance ich
1:03:46werde das machen egal wie das risiko
1:03:48aussieht und dann haben sie natürlich
1:03:50eine konstellation da können sie sagen
1:03:51hätte zugestimmt weil er das als eine
1:03:53letzte chance angesehen hat
1:03:56wie man das ganze jetzt löst und welche
1:04:00wirkung eine solche hypothetische
1:04:01einwilligung hat das ist hochumstritten
1:04:04es ist nämlich zunächst streitig ob wir
1:04:07es hier mit einem fall der
1:04:08rechtfertigung zu tun haben also ob wir
1:04:10auf der ebene wo wir uns jetzt befinden
1:04:12sagen müssen na ja eigentlich ist das ja
1:04:16eine einwilligung die dann doch
1:04:19irgendwie wirksam ist unser
1:04:20rechtfertigung führt sie würden dann im
1:04:23ergebnis sagen der aufklärungs mangel
1:04:25ist irrelevant den sehen wir uns gar
1:04:27nicht mehr an weil er nicht kausal für
1:04:29die einwilligung war also man könnte
1:04:32hier an der stelle sagen die
1:04:34einwilligungserklärung wäre auch erfolgt
1:04:37wenn wir in ordnungsgemäß aufgeklärt
1:04:39hätten wenn der arzt ein ordnungsgemäß
1:04:41aufgeklärt hätte und deswegen ist der
1:04:43irrtum irrelevant ist nicht kausal für
1:04:46die einwilligung kann deswegen außer
1:04:47betracht bleiben wenn sie so
1:04:49argumentieren dann könnten sie sagen es
1:04:51liegt weiterhin ein rechtfertigungsgrund
1:04:53vor das macht die herrschende meinung
1:04:55war eine tatbestands mäßige handlung
1:04:57lediglich wegen eines recht fertigungs
1:04:59mangels objektiv nicht gerechtfertigt so
1:05:02muss der erfolg auf diese mangel
1:05:03objektiv zurechenbaren beruhen
1:05:05andernfalls fehlt es objektive unrecht
1:05:07einer vollendeten tat was bedeutet das
1:05:13die tatbestands mäßige handlungen wenn
1:05:17die nur deswegen rechtswidrig ist
1:05:20weil eben ein bestimmtes element des
1:05:23rechtfertigungsgründe es fehlt dann muss
1:05:26der erfolg der eingetreten ist eben
1:05:30exakt auf diesem auf dem fehlen dieses
1:05:33merkmals boom und in unserem fall ist es
1:05:36so dass wir eben diese diesen mangel den
1:05:41einwilligungs mangel
1:05:42den können wir auch hinweg denken also
1:05:44stellen wir uns vor dass der 1
1:05:45bewegungsmangel nicht vorliegen würde
1:05:46nehmen wir unseren fall letzte chance
1:05:48dann würde man in dem fall eben sagen
1:05:50müssen na ja der die einwilligung wäre
1:05:53trotzdem erteilt worden und deswegen
1:05:54haben wir es nicht mit einer
1:05:56rechtfertigende handlung zu tun also der
1:05:58kernpunkt der argumentation der
1:06:00herrschenden meinung ist war der mangel
1:06:03der ein bewegungsmangel kausal denken
1:06:06wir den 1 will die die richtige
1:06:09information hin zu den irrtum weg und
1:06:12kommt trotzdem das gleiche ergebnis raus
1:06:14naja dann bleibt eben gerechtfertigt das
1:06:16kennen sie umgekehrt aus der zurechnung
1:06:18diskussion im objektiven tatbestand
1:06:22dagegen ist kritik geäußert worden eine
1:06:29auffassung in der literatur sagt die
1:06:31hypothetische einlegen das ist unsinn
1:06:33diese regeln über die mutmaßliche
1:06:35einwilligung die wir vor ihnen kennen
1:06:37gelernt haben sie werden umgangen und
1:06:39der schutz der privatautonomie wird
1:06:41preisgegeben
1:06:42diese auffassung sagt hier wird eine
1:06:47kausalität konstruiert die dazu führt
1:06:51dass der patient obwohl er sich gar
1:06:53nicht richtig entscheiden konnte obwohl
1:06:55seine autonomie umgangen worden ist er
1:06:58wurde möglicherweise angelogen bewusst
1:06:59angelogen und deswegen hatte sich für
1:07:03die operation entschieden diese diese
1:07:07verletzung der privatautonomie die muss
1:07:10doch irgendwie sanktioniert werden sie
1:07:12erinnern sich an das was ich vorhin
1:07:13schon gesagt habe und in diesen fällen
1:07:16hätten wir dann mit einer netten wir es
1:07:19dann mit einer konstellation zu tun
1:07:20in der die privatautonomie nicht
1:07:22geschützt wäre wenn man im nachhinein
1:07:23immer sagen kann
1:07:24der hätte ja auch zugestimmt wenn er
1:07:26richtig informiert worden wäre
1:07:28also diese auffassung insbesondere von
1:07:31puppe vertreten sagt die hypothetische
1:07:33einwilligen gibt es zwar aber dies
1:07:35unwirksam weil ansonsten die
1:07:38privatautonomie nicht mehr geschützt
1:07:40wäre ein weiteres argument wie der
1:07:42patient nachher entschieden hätte also
1:07:45wenn wie der patient entschieden hätte
1:07:46wenn man ihn gefragt hätte das ist müßig
1:07:48darüber zu diskutieren das wissen wir
1:07:49einfach nicht das ist nicht ganz richtig
1:07:52wenn wir den fall des bundesgerichtshofs
1:07:54und anschauen aus 2013 den ich für ein
1:07:55erzählt haben mit der
1:07:56leber-transplantation da ist es ganz
1:07:59klar der patient hat ausdrücklich gesagt
1:08:01er würde das machen das ist seine letzte
1:08:03chance haben wir da insofern keine
1:08:05probleme
1:08:09der punkt ist an dieser stelle ist
1:08:11wirklich der wenn wir fälle haben in
1:08:16denen der arzt unbewusst fahrlässig
1:08:21falsch aufklärt dann glaubt er ja die
1:08:24einwilligung sei wirksam er glaubt ja er
1:08:27hätte richtig aufgeklärt der patient
1:08:28habe wirksam eingewilligt in die
1:08:31operation
1:08:31und deswegen haben wir es dann mit der
1:08:33konstellation zu tun im ergebnis die wir
1:08:36vorhin schon angesprochen haben der arzt
1:08:38glaubt er handle aufgrund einer
1:08:41wirksamen einwilligungen tatsächlich
1:08:43handelt er nicht aufgrund einer wirksame
1:08:45einwilligung und dann sind wir im
1:08:47erlaubnis tatbestands irrtum also
1:08:49straflosigkeit kommt für den arzt der
1:08:52nur fahrlässig handelt auf jeden fall
1:08:53dabei raus egal wie es drehen und wenden
1:08:56der einzige fall den den hier puppe und
1:08:59so war damit erfassen in den
1:09:00konstellation ist der in dem der arzt
1:09:02bewusst den patienten anlegt und ihm das
1:09:06risiko verschweigt weil er sagt ich muss
1:09:08diese operation jetzt durchführen ich
1:09:10brauche die noch für den facharzt oder
1:09:12wir müssen eine bestimmte anzahl von
1:09:14operationen hier durchführen damit wir
1:09:16das medizinische fachzentren behalten
1:09:19was auch immer in den fall
1:09:21konstellationen da hätten wir
1:09:23tatsächlich eine strafbarkeit nach
1:09:25dieser lösung die sagt die hypothetische
1:09:27einwilligung ist irrelevant
1:09:30nur ob das ausreichend ist um hier zu
1:09:32sagen eine körperverletzung strafe die
1:09:36er sorgt dafür dass die
1:09:37patientenautonomie geschützt wird das
1:09:39ist die große frage
1:09:40ich halte das tatsächlich für ein
1:09:42problem der gesetzgebung denn die
1:09:44österreichische gesetzgebung
1:09:45die österreicher haben in ihrem
1:09:47strafgesetzbuch eine strafvorschrift die
1:09:50besagt wer als arzt einen patienten ohne
1:09:53dessen einwilligung wirksame
1:09:54einwilligung behandelt wird bestraft
1:09:56weiß ich wie hoch die strafdrohung da
1:09:57ist ist nicht so hoch aber da hat man
1:10:00dann die patientenautonomie geschützt
1:10:02man löst das nicht über die
1:10:03körperverletzungsdelikte sondern sagt
1:10:05einfach eine ungewollte behandlung wird
1:10:07als ungewollte behandlung als abgelehnte
1:10:09behandlung bestraft und nicht als
1:10:10körperverletzungsdelikt oder ähnliches
1:10:12das ist sicherlich an dieser stelle die
1:10:13bessere lösung zusammenfassen noch mal
1:10:19wenn sie in der klausur also die
1:10:21konstellation haben die rechtfertigen
1:10:23der einwilligung geht schief weil die
1:10:25aufklärung nicht in ordnung war die
1:10:27mutmaßliche einwilligung kommt nicht in
1:10:29betracht weil nicht nicht gefragt werden
1:10:32konnte sondern sogar gefragt worden ist
1:10:34und einfach getäuscht worden ist ein
1:10:36irrtum fabriziert worden ist dann kommt
1:10:39die hypothetische einwilligung in
1:10:41betracht und dann fragen sie sich hätte
1:10:44der patient den zugestimmt
1:10:47wenn sie keine informationen haben dann
1:10:49müssen sie eben von ihrer warte ausgehen
1:10:51und sich überlegen hätte ich dazu
1:10:53bestimmt ja oder nein müssen dass in der
1:10:54klausur kurz begründen sie werden aber
1:10:56in einer examens klausur hinweise
1:10:58bekommen wie der patient sich
1:10:59entschieden hätte wenn ja dann nein
1:11:01gesagt hätte sind sie raus deines
1:11:03strafbar beziehungsweise dann ist es
1:11:04nicht gerechtfertigt
1:11:06wenn der patient zugestimmt hätte in
1:11:08diesem fall beispielsweise letzte chance
1:11:11dann müssen sie die frage stellen wie
1:11:13wirkt diese hypothetische einwilligung
1:11:15die herrschende meinung sagt sie wirkt
1:11:16rechtfertigen mit der begründung
1:11:21denken wir den irrtum weg dann würde das
1:11:26nichts an der einwilligung ändern der
1:11:28irrtum ist also nicht kausal für die
1:11:31erteilung der einwilligung und wenn der
1:11:34irrtum nicht kausal es dann kann er
1:11:36keine bedeutung haben die einwilligung
1:11:37bleibt also rechten bleibt also wirksam
1:11:40so zu sein wenn sie die gegen lösung
1:11:44vertreten dann würden sie sagen eine
1:11:46solche lösung die sie dann natürlich
1:11:47darstellen müssen die würde aber die
1:11:49patientenautonomie nicht hinreichend
1:11:51schützen und würden dann sagen diese
1:11:53lösung führt dazu dass strafbare
1:11:56handlungen straflos bleiben und würde
1:11:58aufgrund dieses fehlenden schutzes der
1:12:00patientenautonomie autonomie würden sie
1:12:03zum ergebnis kommen dass die
1:12:05hypothetische einlegung unwirksam ist
1:12:07dann müssten sie aber wenn sie es nicht
1:12:09mit einem einer gezielten taschen zu tun
1:12:11haben noch auf den erlaubnis tatbestands
1:12:12irrtum eingehen den werden wir uns noch
1:12:15bei den irrtümern anschauen
1:12:17also schauen wir uns noch detailliert an
1:12:19das ist nämlich im klassiker problem für
1:12:20examen zu suchen
1:12:23fragen bis hierhin
1:12:29war jetzt auch viel das gebe ich zu
1:12:33und sie werden die hypothetische
1:12:35einwilligung sich auch noch mal genauer
1:12:36anschauen wir haben im examen course at
1:12:38auf jeden fall einen fall da habe ich
1:12:40auch diesen fall mit denen mit dem mit
1:12:43der lebertransplantation und dieser
1:12:44besonderen behandlungsmethode noch mal
1:12:46drin also da denn da ich den exkurs at 1
1:12:51eigentlich immer mache und in der
1:12:53nächsten zeit kein forschungssemester
1:12:54habe werden sie das bei mir wenn sie
1:12:56kommen auf jeden fall noch mal im detail
1:12:57hören kommen wir zu einem anachronismus
1:13:07ich habe immer wieder überlegt ob ich
1:13:10das thema elterliches züchtigungsrecht
1:13:11als rechtfertigungsgrund nicht aus dem
1:13:13programm hier in der vorlesung
1:13:14rausschmeißen sollen da dieses
1:13:17elterliche züchtigungsrecht aber in
1:13:19einer klausur im vorletzten man im
1:13:21letzten jahr aufgetaucht ist habe ich
1:13:24davon abstand genommen heißt tatsächlich
1:13:26diese frage noch mal diskutiert worden
1:13:28der ex1 fall war folgender zumindest
1:13:33dieser teil
1:13:35die eheleute haben einen vierjährigen
1:13:39sohn was also irgendwo zwischen drei und
1:13:43fünf als kleinkindalter vorschulalter
1:13:45der immer wieder das war nach dem
1:13:48weinglas des vaters gegriffen hat was
1:13:50irgendwo stand
1:13:51und da war droht wanderin und irgendwann
1:13:54hat der vater die nase voll flippt aus
1:13:57was vorher gewesen ist wissen wir nicht
1:13:59und knallt dem kleinen eine
1:14:02körperverletzung keine frage und dann
1:14:05kommt es dazu dass die dass die mutter
1:14:07ihn vorwürfe macht und der vater fährt
1:14:09im auto weg der kleine rennt hinterher
1:14:11wird überfahren
1:14:12also das ganze wurde doch sehr sehr sehr
1:14:14dramatisch wir schauen uns nur diesen
1:14:20ersten teil an
1:14:21als die kleine bekommt jetzt eine
1:14:23ohrfeige es ist eine körperverletzung
1:14:25das brauchen wir auch nicht zu
1:14:26diskutieren
1:14:27die frage ist und das war jahrzehntelang
1:14:29völlig anerkannt dass das in diesem fall
1:14:33eine körperverletzung wäre die aufgrund
1:14:35des elterlichen züchtigungsrecht
1:14:37gerechtfertigt ist in den 60er jahren
1:14:41gab es eine heftige diskussion die
1:14:43allerdings nicht das elterliche
1:14:44züchtigungsrecht betraf sondern das
1:14:46züchtigungsrecht von lehrerinnen und
1:14:48lehrern da kippte es dann und da kann
1:14:51man auf einmal auf die idee dass lehrer
1:14:53die schulkinder nicht schlagen dürfen
1:14:56also wenn ich so meine
1:15:00meine eltern haben es nicht mehr zählt
1:15:03also meine eltern sind jahrgang 45 und
1:15:0546 die ems nicht mehr erzählt dass in
1:15:07der schule geschlagen worden sind aber
1:15:09bei älteren personen kann das durchaus
1:15:11noch mal vor allem von meiner großmutter
1:15:12die ihr das durchaus noch erzählt dass
1:15:14sie sie natürlich nie sie waren beliebt
1:15:17aber andere kinder rohrstock auf dem
1:15:19finger auf die finger bekommen machen
1:15:22die frage ist wie geht man in der
1:15:24klausur damit um
1:15:25also eins kann ich ihn schon mal sagen
1:15:26sie kommen zum ergebnis ist nicht
1:15:28gerechtfertigt was immer ein problem
1:15:31auftaucht ist irrtums konstellation auch
1:15:34in diesem fall war es so dass der vater
1:15:36dachte naja das ist nicht strafbar aber
1:15:39ich krieg bestimmt probleme mit dem
1:15:41jugendamt weil das irgendwie unzulässig
1:15:43ist
1:15:44und da ist man dann relativ schnell im
1:15:46paragrafen 17 stgb also der frage
1:15:48verbotsirrtum ich möchte ihnen nur kurz
1:15:51darstellen wie das züchtigungsrecht
1:15:53diskutiert worden ist das ist alles
1:15:56veraltet arbeiten der extraklasse in
1:15:59dieser konkreten examens klausur wurde
1:16:00erwartet dass sie das noch mal kurz
1:16:02darstellen
1:16:05der eingriff in die rechte von nicht
1:16:07volljährigen durch erziehungsberechtigte
1:16:08da stellte sich dann die frage einer
1:16:10rechtfertigung durch ein erziehungsrecht
1:16:15und die erziehungsberechtigen die ergibt
1:16:17sich aus artikel 6 absatz 2 des
1:16:20grundgesetzes und aus dem familienrecht
1:16:22also aus dem bgb und da eben 16 26 16 31
1:16:28und so weiter gilt auch für den vormund
1:16:30und das erziehungsrecht endet mit der
1:16:33volljährigkeit das war auch nie
1:16:34bestritten
1:16:36früher war die volljährigkeit dann
1:16:37allerdings noch mit 21
1:16:40und sie werden noch einige
1:16:41entscheidungen sehen in denen auch ganz
1:16:43normal davon ausgegangen ist dass die
1:16:44eltern ihre kinder schlagen durften
1:16:46sogar dass die lehrmeister ihre
1:16:50lehrlinge verprügeln durften
1:16:52wenn das mal notwendig erschien
1:16:54sozusagen das erziehungsrecht ist nicht
1:16:58übertragbar das war dann auch diskutiert
1:17:00worden ob das erziehungsrecht von den
1:17:01eltern auf die lehrer übertragen wird
1:17:03wenn dann eben in der schule
1:17:06erziehungsmaßnahmen stattfinden
1:17:08die ausübung im rahme sonder
1:17:10betreuungsverhältnisse kann aber
1:17:12zeitweise auf andere personen übertragen
1:17:14und das war dann die konstellation
1:17:16lehrling und lehrmeister und da wurde
1:17:23dann die frage diskutiert ob man das im
1:17:25lehrvertrag ausdrücklich regeln musste
1:17:27dass der lehrmeister auch mal zuschlagen
1:17:29los oder nicht also es war dann waren
1:17:31dann einzel konstellation
1:17:34ein originäres rechts vor
1:17:35züchtigungsrecht oder fremder kinder
1:17:37frecher kinder fremder kinder gibt es
1:17:39nicht das war auch nicht streitig
1:17:42also ich bin auf dem dorf aufgewachsen
1:17:44dass da der nachbar der meinung war
1:17:46durfte man eine ohrfeige verteilen war
1:17:48auch nicht so völlig von der hand zu
1:17:50weisen und ich völlig fernliegend das
1:17:52entscheidende war eben dann dass man
1:17:53schneller war als er die herleitung auf
1:17:57679 bgb das wurde dann auch versucht
1:18:00also aus dem auftragsverhältnis dann ein
1:18:03züchtigungsrecht herzuleiten
1:18:04es ging jetzt alles ein bisschen ein
1:18:06bisschen ab also ein bisschen abstrus
1:18:08aber das wurde diskutiert der erziehungs
1:18:15zwecke einer körperverletzung der
1:18:16schloss auch nie den tatbestand auslands
1:18:17gegen immer um einen
1:18:18rechtfertigungsgrund so das waren die
1:18:21voraussetzungen
1:18:21wir brauchten einen züchtigung anlass
1:18:26und diese rechtfertigung setzte nach
1:18:29mittlerweile wohnen überholten nach der
1:18:31wohl überholten auffassung dass wohl
1:18:33können sie streichen müssen eine
1:18:34beruhigte auffassung voraus dass ein
1:18:36konkretes fehlverhalten des kindes
1:18:38vorlag welches die elterliche reaktion
1:18:40erforderlich machte und die
1:18:43erforderlichkeit bestimmte sich nach dem
1:18:44allgemeinen verhalten dem alter und der
1:18:46reife des kindes und bei den bei der
1:18:51auswahl der sanktionsmaßnahmen kamen den
1:18:54eltern ein gewisser spielraum zu so war
1:18:57das war das im ansatz das bedeutet schon
1:19:00mal folgendes nehmen sie an sie haben
1:19:02eine konstellation in der das kind
1:19:04beispielsweise mit einem gürtel
1:19:05geschlagen wird oder einem stock
1:19:06geschlagen wird dann brauchen sich über
1:19:08elterliche ist züchtigungsrecht
1:19:10überhaupt keine gedanken machen wenn sie
1:19:12dann nur schreiben selbst wenn man ein
1:19:14elterliches züchtigungsrecht je
1:19:15anerkannt hätte war das immer eine
1:19:18völlig unverhältnismäßigen maßnahme da
1:19:20brauchen sie einsatz um das den rand die
1:19:22rechtfertigung abzulehnen
1:19:23indirekt situation die ich ihnen also
1:19:26die eckfahne situation in die
1:19:27die ich eben dargestellt habe da war das
1:19:29schon eine halbe seite 34 und seite in
1:19:31der lösung skizze das wurde schon
1:19:32diskutiert
1:19:35die züchtigung dürfe nur nicht von
1:19:37vornherein unvertretbar erscheinen und
1:19:39das ist bei in fällen in denen
1:19:41irgendwelche hilfsmittel verwendet
1:19:44werden die besonders weh tun ist es
1:19:45schon automatisch unvertretbar ein
1:19:48hinweis in dem scheiß ich hab's immer
1:19:51noch drin steht im wolke in dem lehrbuch
1:19:53westens wolke satzger da war das
1:19:57elterliche züchtigungsrecht bis vor
1:19:58einigen jahren noch als anerkannter
1:20:00rechtfertigungsgrund durchaus akzeptiert
1:20:02schön ist dazu auf jeden fall die
1:20:06fundstelle bei fischer zu lesen dass
1:20:09sollten sich unbedingt mal anschauen
1:20:11vielleicht haben sie von thomas fischer
1:20:12schon mal gehört vielleicht haben sie
1:20:13die eine oder andere kolumne von ihm
1:20:15fischer im recht mal gelesen
1:20:17egal wie man zu ihm steht formulieren
1:20:20insbesondere meistens und sarkastisch
1:20:21formulieren kann und das ist auch wieder
1:20:24ein beispiel davon lohnt sich also auf
1:20:28jeden fall zu lesen
1:20:30nur eine maßvolle züchtigung war
1:20:34angemessen da fragt dann uns
1:20:38insbesondere fischer was man sich unter
1:20:40einer maßvollen misshandlung zu forsch
1:20:42zu stellen hätte das sei ein bisschen
1:20:44widersinnig das darf nicht wählerisch
1:20:48sein es darf nicht entwürdigend sein
1:20:50schlag gegenstand wurde behauptet sei
1:20:53nicht generell maßlos würde ich
1:20:54allerdings anders sehen unabhängig davon
1:20:57was man da nie zu vertreten hatte
1:21:01die maßnahmen musste in angemessenem
1:21:03verhältnis zur verfügung stehen alter
1:21:05körperlich und seelisch konstitution des
1:21:06kindes seien entscheidend es müsste auch
1:21:09der erziehungs will der müsse auch
1:21:12vorliegen das heißt wenn sie eine
1:21:14konstellation haben in einer
1:21:15examensfeier so dass der vater sich
1:21:18einfach ein kind abreagiert brauchen sie
1:21:20auch nicht über die frage elterliche
1:21:22erziehungsrecht oder ähnliches gedanken
1:21:24zu machen dann sind wir schon gar nicht
1:21:25in dieser frage drin als in den
1:21:27allermeisten konstellationen können sie
1:21:29zeigen dass sie dieses instrument
1:21:30verstanden haben also diesen diesen
1:21:32überholten rechtsgedanken verstanden
1:21:34haben indem sie sagen maßlos kein
1:21:37erziehungsgedanke das können sie relativ
1:21:38schnell abbügeln bitte auch nicht zu
1:21:40sehr darin verstricken in dem fall nicht
1:21:43ihnen für die klausur oder aus der
1:21:44klausur geschrieben habe da war es ein
1:21:45bisschen anders
1:21:47da wurde von ihnen erwartet dass sie
1:21:50sagen ja grundsätzlich wäre das denkbar
1:21:53sie können natürlich jetzt die frage
1:21:55stellen eine ohrfeige
1:21:56bei einem vierjährigen oder fünfjährigen
1:21:59wo erfolge reicht ja möglicherweise von
1:22:02einem leichten klatschen ins gesicht bis
1:22:04zu einem schlag den kopf hin und her
1:22:06pendeln lässt da können sie kaum was zu
1:22:08sagen ob das welche auswirkungen das hat
1:22:12deswegen wäre ich da auch vorsichtig zu
1:22:14behaupten das sei jetzt maßvoll weil sie
1:22:16eben bei der ohrfeige gar nicht sagen
1:22:17können wie schwerwiegend die war
1:22:19deswegen würde ich ihnen für die klausur
1:22:21empfehlen sie sagen das sind die
1:22:23voraussetzungen also anlass oder waren
1:22:25die voraussetzungen anlass maßvolle
1:22:27züchtigung aber und jetzt kommt das
1:22:30große aber
1:22:32das züchtigungsrecht das war immer das
1:22:35große problem was hinter verschlossenen
1:22:37türen getan wurde
1:22:38das konnte man nicht kontrollieren also
1:22:40ich weiß ganz persönlich das 1 1
1:22:46mitspieler in meiner jugend
1:22:48fußballmannschaft er wurde zu hause
1:22:49regelmäßig verprügelt und auch auf
1:22:51übelste art und man sah immer nur die
1:22:54blauen flecke man wusste nicht was man
1:22:55damit anfangen sollte als kind aber
1:22:57kontrollieren kann man dass man von
1:22:58außen natürlich nicht sie können ja an
1:22:59die familie nicht reingehen sie haben ja
1:23:00keine keine zugriffsmöglichkeit und wenn
1:23:03sie mal mit jugend
1:23:04jugendamtsmitarbeitern sprechen seine
1:23:07freundin familie war beim jugendamt der
1:23:08stadt mönchengladbach und er hat gesagt
1:23:10wir sind irgendwie zu dritt
1:23:12mönchengladbach hat 250.000 einwohner
1:23:15den rest kann sich vorstellen
1:23:16also wir haben sie keine chance
1:23:17irgendwie ranzukommen deswegen spricht
1:23:20vieles dafür direktzusagen null toleranz
1:23:23züchtigung funktioniert schon gar nicht
1:23:29deswegen würde ich auch die die
1:23:30auffassung vertreten dass nur die
1:23:32vollständige abschaffung wirksam vor
1:23:35solchen schutzbehauptungen bewahren kann
1:23:37und was ihr natürlich auch sich
1:23:39anschauen müssen das bgb gibt uns ja
1:23:41einige hinweise darauf
1:23:43ich glaube 16 36 bgb ist es dass kinder
1:23:47ein recht auf gewaltfreie erziehung
1:23:49haben und allein das schließt schon aus
1:23:52dass wir es mit einer dass ein
1:23:55körperliches züchtigungsrecht für kinder
1:23:57zulässig sein kann
1:24:01bei lehrern und erziehern das können sie
1:24:04letztlich als völlig erledigt betrachten
1:24:08dass hier die ein solches
1:24:10züchtigungsrecht in betracht kommt die
1:24:12schulgesetze schließen das aus und
1:24:14deswegen scheidet das an dieser stelle
1:24:16aus änderung 16 31 ist änderung des
1:24:21neuen 16 31 neue der ist auch schon 15
1:24:24jahre alt oder so da können sie dann
1:24:28wenn sie die konstellation haben dass
1:24:30tatsächlich dieser züchtigungsrecht fall
1:24:32vorkommen sollte können sie eben
1:24:34feststellen das war früher anerkannt und
1:24:36das waren die voraussetzungen aber
1:24:39kinder haben ein recht auf gewaltfreie
1:24:41erziehung und körperliche bestrafungen
1:24:42seelische verletzung andere
1:24:43entwürdigende maßnahmen sind unzulässig
1:24:45und damit ist die diskussion beendet und
1:24:49damit kann aus heutiger sicht wohl davon
1:24:51ausgegangen werden dass eine an das
1:24:54recht zur körperlichen züchtigungen auch
1:24:56eine rechtfertigung einer körperlichen
1:24:57misshandlung nicht aus einem gewohnheit
1:25:00rechtlichen recht dass er hergeleitet
1:25:01werden kann weil der ganz klar dem bgb
1:25:04widersprechen würde
1:25:06spätestens mit der gesetzesänderung ist
1:25:09also eine züchtigung nicht mehr erlaubt
1:25:13und die körperliche züchtigung durch die
1:25:16eltern ist damit strafbar
1:25:18das problem was natürlich dann entsteht
1:25:21und bitte das auch nicht verwechseln
1:25:24nehmen wir an wir haben eine
1:25:26konstellation die mutter hat das sind 3
1:25:29jährigen an der hand und der wird jetzt
1:25:31auf die straße rennen und sie schafft es
1:25:34nur noch das kind mit einer
1:25:35körperverletzung also vielleicht ein
1:25:37fester griff am arm oder so davon
1:25:39abzuhalten dass das kind auf die straße
1:25:41rennt dann haben wir es nicht mehr der
1:25:43züchtigung konstellation zu tun
1:25:45dann geht es um fragen von 34 denn jeder
1:25:48von uns würde so handeln um das kind vor
1:25:50dem schaden zu bewahren und bitte das
1:25:53also nicht verletzen nicht nicht
1:25:54verwechseln
1:25:55es gibt nichts um die fälle in denen ein
1:25:57kind davor bewahrt werden soll sich
1:25:59selbst oder andere zu schädigen
1:26:01das ist eine konstellation des des 34 es
1:26:05geht um konstellationen in denen eltern
1:26:09oder andere personen meinen sie müssten
1:26:12aus sanktions gründen ein kind
1:26:14misshandeln das kann natürlich zu
1:26:16problemen führen wenn eltern aus
1:26:19überforderung ihrem kind eine ohrfeige
1:26:20geben ob wir dann schon im strafbaren
1:26:24bereich des 223 stgb sind aber ich
1:26:28glaube dass die staatsanwaltschaften so
1:26:30viel fingerspitzengefühl haben dass man
1:26:32da auch durchaus eine andere lösung
1:26:34findet als sieht das züchtigungsrecht
1:26:36für eltern frei zu geben und ich glaube
1:26:38dass 16 31 bgb da auch ganz klar ist
1:26:41also in der klausur wenn das problem
1:26:43angesprochen werden sollte kurz
1:26:45darstellen das was diskutiert wurde und
1:26:46dann mit 16 31 2 abwarten ich danke
1:26:49ihnen herzlich für ihre aufmerksamkeit
1:26:50und mitarbeiter

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