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Discrecionalidad Administrativa Parte I: Concepto, Tipología y Escuelas ¿Y Discrecionalidad Técnica? — Transcript

by Jorge Leiva · 9,006 words · 1,457 segments · language en · Watch on YouTube

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0:08lo fundamental en cualquier
0:12exposición académica es que ustedes duda
0:16duden siempre eso es al margen de lo que
0:20les voy a decir ahora sobre
0:22discrecionalidad en situación de
0:23jurídicas y control de discrecionalidad
0:25lo más importante que les puedo decir es
0:28no me crean no me crean a mí no le crean
0:31y yo a la que no se molesta en los otros
0:33expositores y expositoras pero la que a
0:36ellos tampoco tampoco les crean escuchen
0:39los y escuchen las pero escuchen lo es y
0:42escuchen las con la con esa duda
0:44metódica racional que nos hablaba
0:46descartes y entonces piensen por favor
0:49si lo que yo les estoy diciendo perdón
0:51suena lógico suena racional y vayan a
0:56buscar las fuentes en la medida de lo
0:57posible cuando yo hablé de autores o
1:00hagas citas revisen yo sé qué
1:03aunque yo traté de hacer un trabajo a
1:05conciencia sin embargo es importante que
1:08ustedes como abogados y abogadas siempre
1:10siempre siempre siempre siempre tengan
1:13esta duda
1:15iniciemos hoy vamos a hablar de
1:19discrecionalidad vamos a hablar de
1:22situaciones jurídicas en relación con la
1:24discrecionalidad y vamos a hablar de
1:26este mundo del control de la
1:28discrecionalidad que van a ver ustedes y
1:31aquí les adelanto dos de las de las
1:34principales conclusiones la
1:36discrecionalidad en la base no sólo del
1:39derecho administrativo sino como lo
1:41vamos a ver más adelante de todo el
1:44derecho público del constitucional de
1:47los derechos humanos del derecho
1:48tributario etcétera y la otra conclusión
1:53que les adelanto desde ya es que van a
1:55ver ustedes que uno de los puntos
1:58principales de los principales pilares
2:00de la ingobernabilidad que vive nuestro
2:04país en este momento es
2:07que este desconocimiento de el manejo de
2:11temas relativos a la discrecionalidad
2:14administrativa
2:16iniciamos pues esta exposición
2:26ok nada más para precisar nuestro
2:30concepto discrecionalidad de la palabra
2:32discrecionalidad viene del latín
2:37de una palabra como compuesta de dos de
2:40dos partes de un prefijo dice que
2:42significa separación de vías y el verbo
2:45ser o sea se va a servir esto es
2:49importante porque de esto se trata la
2:51discrecionalidad a la capacidad que
2:53tiene alguien de tomar una decisión y de
2:56poder escoger y de poder escoger en que
2:59mire de poder escoger en el ejercicio
3:02del poder en el ejercicio de la
3:05autoridad pública y es por eso que yo
3:07les decía que la discrecionalidad está
3:10en la base de todas las ramas del
3:13derecho administrativo el perdón de
3:15todas las ramas del derecho del derecho
3:16público si ustedes son afines no sea el
3:20derecho constitucional y han estudiado
3:22la materia en algún momento pues sé que
3:24ejemplo les puedo poner de derecho
3:26constitucional hay muchísimos de más de
3:28mil 215 1215 uno de los primeros
3:33momentos importantes para el derecho
3:35constitucional
3:36la emisión de la carta magna bueno qué
3:39es esto de la carta magna no es otra
3:41cosa que un grupo de nobles poniendo
3:45límites a de esa a esa discreción
3:47absoluta que tenía al monarca para
3:49establecer impuestos y para tomar
3:51decisiones que a ellos les afectaba pues
3:54bien la discrecionalidad administrativa
3:57es esta parte de la discrecionalidad del
4:01derecho público en general que tiene que
4:04ver con la adopción de decisiones si
4:09ustedes revisan el derecho
4:10constitucional el derecho administrativo
4:12el derecho tributario el presupuestario
4:15derechos humanos todas yo les pongo aquí
4:18algunos algunas algunas denominaciones a
4:20manera de ejemplo sólo para decirles que
4:24si ustedes meditan en en cuál es el eje
4:28de cada una de estas especialidades
4:31finalmente estas estas están hechas
4:37y provocar unas reglas relativas a que
4:42la persona o el órgano colegiado que
4:45tiene esa autoridad pública no tome
4:47decisiones de manera de manera
4:49arbitraria
4:53aquí compromiso voy a tratar de hacerlo
4:57con el mouse para ver si se me facilita
5:00bien
5:02esto es control del poder de esto vamos
5:05a hablar y en nuestra sociedad el poder
5:08tiene muchas caras tenemos el poder
5:10económico el poder político el poder
5:12religioso nosotros hoy vamos a hablar
5:14del poder jurídico y particularmente del
5:18poder público en la faceta del derecho
5:20administrativo
5:22y es que tuvimos en la universidad
5:26básicamente lo que recibimos de
5:28universidad o por lo menos alumnos en mi
5:30caso a mediados de los 90s cuando me
5:32tocó este
5:37no se me está indicando la computadora
5:40que problemas de calidad de la
5:41transmisión alguien me podría verificar
5:43que estamos bien
5:45de momento estamos viendo el perfecto
5:48perfecto es que me salió me salió una
5:51cajita de diálogo si tú restringe es que
5:53un títere pero está bien
5:55ok aquí y esto de los de la
5:59discrecionalidad del derecho
6:00administrativo nos lleva a repasar una
6:04serie de conceptos fundamentales que fue
6:07lo que nos dijeron en la universidad o
6:08por lo menos lo que yo recibí
6:09básicamente discrecionalidad nos
6:10hablaban unos 20 minutos en el curso de
6:12derecho administrativo y lo que nos
6:15decían los profesores y las profesoras
6:17básicamente era que existían tres tipos
6:19de discrecionalidad la legislativa la
6:22judicial y la administrativa relativa al
6:25ejercicio del poder en cada una de las
6:27funciones del estado y que en lo que
6:29tenía que ver con el derecho
6:32administrativo la discrecionalidad
6:35administrativa la podíamos dividir en
6:38discrecionalidad política
6:39discrecionalidad jurídica y de
6:40discrecionalidad técnica y aquí vean
6:43ustedes por favor
6:44la presentación que discrecionalidad
6:46técnica
6:47entre comillas y es que esto de la
6:50discrecionalidad técnica nos va a meter
6:53de cabeza en una discusión gigantesca en
6:57esta materia
7:00veamos ahora el inicio de lo que
7:04nosotros somos y de por qué estamos aquí
7:06durante la edad media y más atrás
7:10todavía contando contando la edad
7:12antigua y con la excepción del periodo
7:15este que se vivió en grecia durante un
7:17corto de tiempo de democracia que se
7:22administró el poder a través de sistemas
7:25monárquicos y efectivamente la
7:27discrecionalidad en estos sistemas era
7:30absoluta con algunas
7:34pues limitaciones dependiendo del
7:37sistema constitucional que tenía cada
7:39estado que fue lo que sucedió en 1970 89
7:44bueno que el mundo a través de la
7:47revolución francesa recibe un nuevo
7:50modelo está esta revolución la francesa
7:53es una revolución muy particular mundo
7:56por el hecho de que se dio un golpe en
8:00donde un grupo de poder
8:03reemplazó a otro en el ejercicio de la
8:05autoridad y de la fuerza aquí hay algo
8:10particular hay algo nuevo que marca esa
8:13revolución y es que esa revolución
8:16además de quitar el antiguo régimen
8:19monárquico que gobernaba que gobernaba
8:21francia se produce un nacimiento generar
8:26un par de gemelos que van a cambiar
8:28primero francia después de europa
8:32estar de occidente y en la actualidad el
8:35mundo y es que estos gemelos que nacen
8:38en la revolución francesa y en los años
8:41posteriores son de un lado la
8:44administración pública quien nace para
8:46ejercer el poder que antes tenían los
8:49monarcas y del otro lado nace el
8:53principio de legalidad para controlar a
8:56esta naciente administración pública y
8:59es importante recordar el principio de
9:03legalidad en su concepción más
9:06tradicional la más clásica la más
9:09antigua la administración pública sólo
9:12puede hacer lo que el ordenamiento
9:13jurídico le permite aquí estamos ya en
9:171791 en la constitución que regula este
9:20tema y vean
9:24si el principio de legalidad es extenso
9:28este riquísimo en conceptos podríamos
9:30hablar 234 clases solamente de este
9:34enunciado por ahora como vamos a hablar
9:36de discrecionalidad lo que me interesa
9:39en este momento es que hablemos de este
9:43concepto de ordenamiento jurídico y ya
9:45van a ver ustedes porque cuando
9:46analicemos el tema de los diferentes
9:49tipos de discrecionalidad ordenamiento
9:52jurídico y yo lo pongo entre comillas
9:54ordenamiento porque él ya no es las
9:57personas quienes hemos trabajado y en
10:00materia de derecho sabemos que el
10:02ordenamiento jurídico pues de ordenado
10:04pues si tiene la pretensión de ser
10:07ordenado pero en la realidad nos
10:09encontramos con serios problemas hay
10:12reglamentos contradictorios hay leyes
10:14que se contradicen hay problemas de
10:16jerarquía de normativa
10:18en este ordenamiento jurídico que regula
10:22la actividad de la administración
10:23pública dentro del principio de
10:25legalidad va a estar compuesto por dos
10:28tipos de normas
10:30más jurídicas que son las que nosotros
10:31conocemos las normas escritas y las no
10:33escritas las no escritas la
10:35jurisprudencia los principios generales
10:36y la costumbre pero además las normas
10:41técnicas y aquí cuidado porque el tema
10:45de la administración pública y de la
10:47técnica es una de las arenas movedizas
10:51más complicadas de manejar es más
10:54ustedes verán posiblemente él se lo digo
10:56que esa inexperiencia en la materia en
10:59la que trabajó en el tema de la sujeción
11:02de las de las administraciones públicas
11:05a las reglas de la técnica es uno de los
11:09temas más complicados que hay a la hora
11:12de manejar porque normalmente se utiliza
11:15para hacer presión o para insistir en un
11:18cambio de criterio y es un tema bastante
11:22complejo veamos un momento este tema de
11:26las normas técnicas
11:28cuando hablamos de normas técnicas no
11:31hablamos de normas jurídicas de carácter
11:34técnico les pongo aquí un ejemplo si
11:38ustedes están haciendo algún algún
11:42movimiento de tierra hay estudios en
11:45ingeniería que determinan cuál es el
11:47ángulo máximo que puede tener un talud
11:50sin que se produzcan deslizamientos
11:53estas estas reglas de ingeniería son
11:57normas de la técnica de la ciencia de la
12:01de la física sin embargo en costa rica
12:04tenemos un código geotécnico de taludes
12:08que recoge estas normas de la ciencia
12:11entonces en el caso concreto del que
12:14estamos hablando no estamos en presencia
12:16solo de normas técnicas sino que aquí
12:18estamos en ningún caso en donde estas
12:22normas son normas jurídicas de carácter
12:25técnico pero son normas jurídicas las
12:28normas técnicas tienen un funcionamiento
12:31y unas características distintas en
12:33primer lugar
12:34tenemos que tener mucho cuidado con una
12:37serie de aspectos que generan mucha
12:42confusión la constitución política nos
12:45dice miren la ley se presume como
12:49conocida a ver el famoso principio de
12:51presunción de conocimiento de la ley que
12:54es si se quiere y es multiplicado lo que
12:58voy a decir es que supone mentira del
13:00rango constitucional porque yo creo que
13:02nosotros por lo menos yo no conozco todo
13:05el ordenamiento jurídico y sin embargo
13:06la constitución en fin esa es un acuerdo
13:10social y lo tenemos como gran
13:12constitucional o que este principio
13:16y
13:18que dice que conocemos el derecho no
13:20aplica a las normas de la ciencia y de
13:23la técnica porque estas son parámetros
13:25para el funcionamiento de la
13:27administración jurídica pero no son
13:29normas no son normas jurídicas es la ley
13:32general la que nos viene a decir que
13:34esas normas técnicas en materia de
13:36telecomunicaciones en materia de
13:38contabilidad en materia que les puedo
13:42decir materia de ingeniería bueno las
13:45que ustedes quieran en materia de
13:47ciencias médicas en materia de
13:48odontología etcétera regirán el
13:51funcionamiento de la administración
13:53pública y esto que les estoy diciendo es
13:58importante tenerlo claro al momento de
14:01hablar de la muy famosa y además
14:05controvertida discrecionalidad técnica
14:08ahora una precisión importantísima sobre
14:14todo si ustedes van a ser jueces y
14:16gruesas que revisen temas de
14:18discrecionalidad que esperemos que sí
14:21o si en su función actual integran algún
14:24órgano colegiado de administración que
14:27deba tomar decisiones administrativas
14:30la administración pública está vinculada
14:34por las reglas de la ciencia y de la
14:37técnica pero pero una cosa es una regla
14:42científica o una regla técnica y otra
14:45cosa es la opinión de un perito o de un
14:48experto en una ciencia específica puede
14:51hacer que ese perito nos lleve o nos
14:54demuestre cuál es la sien cuál es la
14:56regla que tenemos que aplicar pero no no
14:59es en automático que lo que nos dice el
15:01perito que los que utilice el contador
15:03que lo que nos dice el ingeniero es la
15:05regla de la ciencia de la técnica la que
15:08está obligada a la administración a
15:11veces podemos estar en el supuesto en
15:13donde es más bien la opinión de ese
15:16perito o de esa persona especialista en
15:20una materia específica recordemos en
15:24esta en en este caso la ley general en
15:28su artículo 16 nos habla de que no es
15:31cualquier norma de la ciencia de la
15:33técnica que vincula la administración
15:35son las normas unívocas es decir normas
15:40muy aceptadas dentro de un determinado
15:43ámbito de aplicación de la ciencia o del
15:48saber humano cuando hablamos de reglas
15:50científicas aquí estamos ante un sistema
15:54muy estructurado de conocimiento humano
15:58regido por la teoría de las las teorías
16:05de la ciencia donde normalmente hay un
16:08método científico que permite la
16:09aceptación generalizada de esa idea
16:11igual sucede con la realidad de la
16:14técnica aunque aquí pues la doctrina
16:17acepta que el grado de consenso sea de
16:20medio-alto pero sí es importante tener
16:24claro tener claro que no tenemos que
16:28caer como sociedad en la falacia de lo
16:31de lo técnico si ustedes se utilizan la
16:34mayoría de las decisiones o de lo que
16:36está sucediendo en las instancias de la
16:39administración pública
16:40y una de las de las modas que tenemos es
16:44que todo tiene que ser tenido vamos a
16:46hacer una comisión técnico para que me
16:48brinda un informe técnico realizado por
16:50técnicos en donde se va a ver los
16:54aspectos técnicos de la decisión técnica
16:55que técnicamente se tiene que tomar
16:59aquí tenemos que tener cuidado si es un
17:02órgano colegiado compuesto de médicos o
17:05compuesto de contadores o compuestos no
17:09sé de economistas evidentemente se
17:12espera que lo que ese órgano haga se
17:14haga de acuerdo a la lex artis de esa
17:17respectiva disciplina ahora también
17:21tenemos que tener cuidado con este tema
17:24de las del funcionamiento de hasta donde
17:28la técnica nos va a vincular porque la
17:32administración si está obligada a tomar
17:34decisiones que estén ligadas a
17:38conocimiento técnico sin embargo como
17:41les decía tenemos que tener cuidado
17:42porque a veces esto más bien sirve como
17:46una traba a la administración política
17:48de la administración perdón a la
17:50administración pública
17:55por ahora antes de iniciar ya en temas
17:59de definición y de conceptos me interesa
18:04que repasemos brevemente cómo como el
18:09tema de la actividad es situaciones
18:12jurídicas y discrecionalidad hacer un
18:15brevísimo
18:17enunciado no me voy a meter aquí a
18:19desarrollar temas porque si no esto nos
18:21llevaría después todo todo el día verdad
18:24la situación de jurídicas que nos
18:27reconoce la doctrina y más o menos lo
18:29que ha ido desarrollando la sala primera
18:31en su en su jurisprudencia es una
18:34tipología que nos dice que hay tres
18:36categorías de situaciones jurídicas la
18:38del plan las las situaciones jurídicas
18:40de ventaja que nos permite exigir algo
18:43la desventaja que nos afectan
18:45negativamente y las de situaciones
18:48jurídicas de doble de doble efecto en
18:54esto de la discrecionalidad las que
18:57resultan ser particularmente relevantes
18:59son las situaciones jurídicas de
19:02desventaja que son curiosas que son
19:04casualmente las que están recogidas en
19:05el artículo díaz del código procesal
19:07contencioso administrativo derecho
19:09subjetivo interés legítimo legitimación
19:12institucional acción popular interés
19:14difuso o interés colectivo ahorita vamos
19:18a ver más adelante como cada una de
19:20estas categorías se relacionan con él
19:22de la discrecionalidad administrativa me
19:25interesa mucho que repasen los conceptos
19:29jurisprudencialmente la doctrina nos ha
19:32desarrollado este tema donde eduardo
19:34ortiz lo tiene bien desarrollado de un
19:36oscar gonzález en el tomo dos de
19:38justicia administrativa se dedica
19:40exclusivamente a este tema a mí
19:42particularmente me gusta más el
19:44desarrollo que hace don eduardo garcía
19:45de enterría de estos institutos pero
19:48todos tienen más o menos un desarrollo
19:51similar particularmente importante para
19:54el tema de la discrecionalidad es el
19:57alcance del interés legítimo de la
19:59legitimación institucional que en el
20:01caso nuestro son las que tienen la
20:03contraloría general de la república y la
20:05defensoría de los habitantes en las
20:07materias de su competencia
20:08y la acción popular tener cuidado además
20:12yo sé que esto es no es el tema del que
20:14estamos hablando pero tener cuidado
20:16además que cuando hablamos de interés
20:18difuso y de interés colectivo la
20:21jurisprudencia
20:22contencioso-administrativa en general de
20:24las a la primera no necesariamente
20:26coincide con los desarrollos que sobre
20:28esos mismos institutos ha hecho la sala
20:30constitucional en la jurisdicción
20:32constitucional entonces tener cuidado
20:36aquí con
20:37con estos con estos temas perdón
20:44ok
20:46aquí dos cosas que normalmente vemos en
20:52cualquier introducción al tema de la
20:54discrecionalidad administrativa
20:56precisión número uno la discrecionalidad
21:00administrativa es diferente de la
21:03arbitrariedad no es lo mismo una
21:06decisión discrecional a que yo decida
21:09arbitrariamente
21:12qué se tiene que hacer hay reglas y
21:15límites de la discrecionalidad que no
21:17coinciden con la arbitrariedad y por eso
21:20estamos hablando de institutos que son
21:22radicalmente distintos
21:25cuando hablamos de discrecionalidad
21:27administrativa la definición que
21:29palabras más o palabras menos utilizamos
21:31según los diferentes autores es la
21:35siguiente la discrecionalidad
21:37administrativa es la posibilidad de
21:39hacer una elección entre varias ilícitas
21:42esto es muy importante podemos escoger
21:45alternativas pero todas ellas conforme a
21:48derecho y la otra parte importante de la
21:51definición es que estas alternativas
21:54esta capacidad de elegir se tiene que
21:57hacer dentro de los límites del
21:59ordenamiento jurídico y aquí yo les
22:02pongo límites resaltado porque van a ver
22:05ustedes la importancia que tiene la
22:08palabra límite y el concepto de limitar
22:11la discrecionalidad cuando hablamos del
22:13control que vamos a hacer
22:17y en el tema de la discrecionalidad aquí
22:20pues les aclaro estudio en un error yo
22:24pensé que lo había corregido pero estoy
22:26viendo que todavía dice topología no
22:28estoy hablando de la forma estoy
22:30hablando de la tipología de los tipos de
22:33discrecionalidad que hay
22:36según la doctrina particularmente la
22:39doctrina alemana que es la que más ha
22:41desarrollado este concepto y aquí les
22:44recomiendo en un libro del profesor a
22:48heart bajar mont maurer se llama derecho
22:51administrativo alemán está traducido al
22:53español va a encontrar muchas versiones
22:54gratis en google si lo si lo revisan es
22:58una verdadera obra de arte creo que es
23:01uno de los libros junto al tratado
23:03general de don eduardo garcía en teoría
23:06de tomás ramón fernández que
23:07necesariamente todos los que nos gustan
23:09la materia tenemos que leer completos
23:11una vez cada dos a cinco cada diez años
23:15cada vez que uno le encuentra cosas
23:17encuentra cosas interesantísimas y
23:19diferentes el mismo libro parece que le
23:21hablara a uno
23:23algo distinto conforme uno se va
23:25poniendo más más viejito pues bien
23:29veamos los tipos de discrecionalidad en
23:33la doctrina extranjera la más respetada
23:37nos dice que hay dos tipos de
23:38discrecionalidad la discrecionalidad de
23:42la decisión de si se ejerce o no se
23:44ejerce una determinada potestad cuando
23:46el ordenamiento lo permite y la segunda
23:49categoría de discrecionalidad
23:51administrativa es la referida a la
23:53posibilidad de elegir un resultado
23:57específico es decir determinar el
23:59elemento contenido de un acto
24:01administrativo en particular ahorita
24:03vamos a entrar a ver ejemplos a ver las
24:06distintas posiciones que hay en este
24:07tema por ahora sólo estoy lo estoy
24:10presentando a nivel nacional nos vamos a
24:13encontrar con un gran desarrollo de una
24:17clasificación
24:19y tripartita que nos habla de
24:22discrecionalidad político programática
24:24de discrecionalidad jurídica o
24:27discrecionalidad simple
24:29y de discrecionalidad tengo
24:33aquí les digo cuidado con este tema de
24:37la discrecionalidad técnica de ellos
24:41el grito que les estoy poniendo es lo
24:44que se conoce como el símbolo imposible
24:46o el triángulo del perros
24:48porque ahorita vamos a ver este famoso
24:51tema de la discrecionalidad
24:52administrativa de si existe o no existe
24:54y el enorme debate que hay tras este
24:57concepto
24:59ok vamos a establecer que es más o menos
25:05obviamente yo no le voy a dar una
25:06definición de memoria de la
25:09de cada una de las categorías de
25:11discrecionalidad sino que las vamos a ir
25:13comentando y si ustedes ocuparan pues
25:16algún material alguna referencia
25:18bibliográfica al final con muchos
25:19lustros en las que les voy a hacer la
25:22discrecionalidad simple es la más básica
25:24es por ejemplo cuando la norma nos dice
25:28a los que tenemos que tomar una decisión
25:31en materia disciplinaria que ante la
25:35constatación de una falta grave la
25:37sanción en el caso concreto tiene que
25:40ser de 15 días a 30 días entonces ahí el
25:44ordenamiento jurídico le está dando al
25:47operador público competente para ejercer
25:50esa potestad disciplinaria
25:53la capacidad de tomar una decisión entre
25:56varias listas cuáles son las decisiones
25:58explícitas que puede tomar ese operador
26:01o esa operadora jurídica bueno una
26:03sanción de 15 días de 16 días hasta
26:06llegar a 30 cuáles son los límites
26:08cuando el límite inferior van a ser 15
26:10una vez y una sanción de 14 días sería
26:12ilegal y una sanción de 31 días o más
26:15sería ilegal
26:16esta es la discrecionalidad más
26:19frecuente que nos encontramos en el
26:22ordenamiento jurídico y básicamente lo
26:24vamos a ver desde dentro de un momento
26:27es
26:28la que yo diría la única que existe
26:31porque cuando vemos la siguiente
26:34categoría de discrecionalidad
26:36administrativa que se conoce como
26:38discrecionalidad administrativa político
26:40programática la doctrina nacional nos
26:43viene a señalar que esta
26:45discrecionalidad administrativa político
26:48programática es la misma
26:50discrecionalidad administrativa jurídica
26:52que acabamos de ver sólo que aplicada a
26:55los grandes temas a la política nacional
27:00a los temas de relevancia para el país y
27:04entonces aquí nos ponen frecuentemente
27:06de ejemplo de que se está preparando el
27:10presupuesto del país y hay que decidir
27:14cuántos miles de millones se le va a dar
27:16a la educación y cuántos miles de
27:18millones se le va a dar
27:21a la reparación de infraestructura y
27:23entonces se toma la decisión que para
27:26educación vamos a dar no no el 8 del pib
27:290 8 por ciento sino que vamos a dar
27:31leyes y que para infraestructura vamos a
27:35hacer una inversión en esta etapa
27:38específica que ocupamos reactivar la
27:40economía pues vamos a invertir no se lo
27:43estoy inventando el 6% del pib
27:48infraestructura para reactivar la
27:50economía
27:52son las grandes decisiones en materia en
27:55materia de decisión y trascendencia
27:58pública ahora cuál es la raíz de esta
28:01diferenciación en esta categoría de
28:03discrecionalidad de la anterior que
28:05estamos hablando básicamente de estos
28:09famosos de decisiones de naturaleza
28:12política o de actos de gobierno o de
28:14actos políticos
28:16que generan una matización al momento al
28:20momento de ejercer el control la tercera
28:24categoría de discrecionalidad que nos da
28:26la doctrina nacional es la famosa y muy
28:31mentada discrecionalidad técnica y aquí
28:35sí les pido a todos ya todas que me
28:38pongan mucha mucha mucha atención
28:43la discrecionalidad técnica en en el
28:47mundo no sólo en no solo en costa rica
28:49sino en general en la discusión en
28:53términos en escenarios ahora americanos
28:56o en escenarios europeos que vienen
28:59siendo algo así como el chupacabras del
29:02derecho y perdónenme la expresión pero
29:04es que resulta ser que la
29:06discrecionalidad técnica a todo mundo la
29:08mención a los que creen en ella hablan
29:11de la expresión alidad técnica y la
29:14definen y nos dicen mire la
29:15discrecionalidad técnica es aquella
29:17discrecionalidad en donde se toma la
29:20decisión dentro de los límites que da el
29:22ordenamiento jurídico pero a partir de
29:24parámetros técnicos así muy bien la
29:27definición esta definición nos da
29:29vueltas y con palabras más palabras
29:31menos nos llega siempre sin embargo
29:36el problema de la discrecionalidad
29:37técnica y lo vamos a ver a continuación
29:39con un ejemplo es que nadie logra
29:44construir un ejemplo de discrecionalidad
29:47técnica es decir un caso de laboratorio
29:50y los invito a todos sí a pruebas si
29:52ustedes lograran construir un ejemplo de
29:56discrecionalidad técnica pueden estar
29:58seguros que van a publicar en las
30:00revistas de derecho público más
30:02importantes del planeta
30:06este tema de la discrecionalidad pública
30:09es de la excepcionalidad técnica es una
30:12trampa donde tomás ramón fernández nos
30:15decía la discrecionalidad técnica es un
30:18viejo fantasma que todavía sigue vivo a
30:21pesar de tantos de tantos años de
30:24demostrar su inexistencia
30:25veamos veamos ejemplos y me interesa
30:28mucho que todos y todas tengan claro
30:30este ejemplo sobre todo si vamos a ir a
30:33una sesión de preguntas inmediatamente
30:34después de esta etapa
30:38volvamos al tema del puente resulta ser
30:41que el puente y la silla son los dos los
30:45temas o los ejemplos que normalmente
30:48provocan profundos debates doctrinales
30:51les voy a exponer con mis palabras el
30:54caso del cuento
30:56digamos que vivimos en un país en donde
31:00hay una autopista muy importante para el
31:04desarrollo
31:06el desarrollo económico y la movilidad
31:09hacia la capital
31:11esa autopista tiene un puente que se ha
31:14preparado varias veces aclaró que que el
31:18ejemplo es de académicos de doctrina
31:21cualquier semejanza con la realidad es
31:23pura casualidad
31:25en esos autopista hay un puente que se
31:27ha reparado varias veces pero la
31:29reparación no resulta satisfactoria y el
31:32puente sigue generando problemas y
31:35entonces después de miles de millones en
31:40el caso de costa rica- de colones de
31:41inversión se toma la decisión de que lo
31:45que hay que hacer
31:49de que lo que hay que hacer es construir
31:53de nuevo el
31:56el puente hacerlo construirlo y entonces
32:00se abrió el concurso y se empieza a
32:03determinar cuál es la mejor manera de
32:06construir el puente y entonces se
32:09presentan 22 propuestas de construcción
32:14de puente en primer término tenemos una
32:18propuesta de construir el puente de
32:20metal
32:21y en segundo lugar de construir el
32:24puente en concreto y entonces aquí
32:29encienden las alertas del ministerio de
32:33obras públicas
32:35y transportes y resulta ser que lo que
32:39nos dicen es importante tener presente
32:42que costa rica es un país altamente
32:45sísmico entonces el modelo de puente que
32:48tenemos que construir tiene que ser un
32:51puente
32:52anti ciento entonces se revisan las dos
32:55propuestas y parece ser de lo que
32:58estamos viendo hasta ahora en el ejemplo
33:00que el puente de metal soporta
33:04adecuadamente
33:06sismos o temblores o terremotos se
33:09revisa la propuesta del puente de
33:13concreto y sus especificaciones técnicas
33:17acreditan que desde el punto de vista de
33:19la ingeniería o un puente de concreto de
33:22las características que presenta el
33:25modelo de puente que se presentó del
33:26concreto
33:28y cumple satisfactoriamente las
33:30necesidades antisísmicas del país y
33:33entonces aquí entramos en una decisión
33:35vamos a ver
33:38si la discrecionalidad técnica nos ayuda
33:41a tomar esta decisión y aquí les pongo
33:43los tres posibles supuestos que se
33:45pueden presentar en el caso que
33:47estábamos hablando
33:48en primer lugar vamos a estar en un
33:51escenario como el que les acabo de
33:53contar en donde ambas estructuras
33:55propuestas cumplen los criterios
33:59técnicos entonces veamos a ver si aquí
34:02la discrecionalidad técnica nos ayuda a
34:05tomar la decisión la respuesta es
34:07sencilla no por qué no porque resulta
34:11ser que la técnica nos dice que el
34:13puente de metal y que el puente de
34:15concreto los dos son técnicamente
34:17adecuados para costa rica entonces cómo
34:21voy a tomar la decisión yo prácticamente
34:24por otros aspectos ya no por aspectos
34:26técnicos tal vez era más trato
34:27financiero del cual no hay tal aspecto
34:31estético cuál cual contrasta mejor con
34:34las con el entorno en donde se va a
34:35construir el puente pero la técnica no
34:38me está dando una solución recordemos
34:42que la administración pública está
34:44obligada por las reglas de la ciencia de
34:47la técnica y esto es muy importante
34:49porque el escenario 2 que les estoy
34:51poniendo del caso de laboratorio
34:54que sólo uno de los dos puentes cumple
34:57los requerimientos antisísmicos ya sea
35:00el de concreto o el de él o el de acero
35:03y resulta ser que los puentes de
35:06concreto hay ahora son construidos con
35:10estructuras móviles que soportan de
35:12mejor manera en los temblores
35:16en el supuesto de que solo el puente de
35:19concreto sea técnicamente viable para
35:24las condiciones sísmicas de costa rica
35:25aquí no hay discrecionalidad la
35:28discrecionalidad técnica no me va a
35:30solucionar nada no aquí aplicó
35:32simplemente el artículo 16 de la ley
35:34general de la administración pública en
35:36el sentido de que la administración está
35:39obligada por la regla de la ciencia y la
35:40técnica la ciencia y la técnica me dicen
35:42que en costa rica solamente el puente de
35:45concreto por las características de la
35:47zona puede funcionar o igual al revés o
35:49digamos el ejemplo a ver que es que
35:51solamente el puente de invitar con
35:54estructuras móviles tienen la
35:56flexibilidad suficiente para afrontar un
35:59problema de un temblor entonces en este
36:03segundo supuesto aquí ya ni siquiera
36:07vamos a entrar a una discusión de si hay
36:09discrecionalidad técnica o descripción
36:11alidad de simple como en el caso
36:12anterior no es que aquí ya no hay
36:14discrecionalidad aquí más bien sería
36:16ilegal que habiendo un informe elaborado
36:20el expediente que diga que solo el
36:23puente de un solo el puente se puede
36:25construir se tome la decisión de hacer
36:27el puente
36:29el veo el doble
36:33el tercer supuesto que nos plantea la
36:37doctrina en este caso es que ninguna de
36:40las dos estructuras sea técnicamente
36:43adecuada para las necesidades y entonces
36:45resulta ser que aquí nos encontramos con
36:47el informe no sé técnico que nos venga a
36:49decir miren técnicamente los dos puentes
36:53resisten temblores pero son
36:55excesivamente pesados para el tipo de
36:57suelo que se tienen en la zona esto nos
37:01lleva a concluir que se requiere otro
37:03tipo de estructura dura está más libre
37:05para que más liviana para que pueda ser
37:07soportada por el poli por el piso por el
37:10suelo en donde se tiene que construir el
37:11puente en este caso específico mire aquí
37:15tampoco hay discrecionalidad ni técnica
37:19ni jurídica ni político programática ni
37:22nada aquí simple y sencillamente se
37:25rechazan los dos tipos de puentes ni el
37:28'angel bs se pueden construir
37:30el tema que tenemos aquí con el caso de
37:33los puentes es un por supuesto pues
37:37radicalmente sencillo y muy simplificado
37:40para entender que cuando el ordenamiento
37:44jurídico se enfrenta a una decisión de
37:48naturaleza técnica sólo tiene dos
37:50salidas una que la técnica le diga cuál
37:53es el correcto o que la técnica no sea
37:56suficiente para establecer cuál es el
37:58correcto y diga que todas las
38:00alternativas de las que estamos hablando
38:02son son viables en este caso específico
38:07lo que tenemos es que la técnica si los
38:11dos puentes fueran fueran técnicamente
38:14correctos no me va a solucionar nada
38:18de ahí el tema que yo les decía hace un
38:20momento el problema de los conceptos de
38:22discrecionalidad técnica es que
38:24normalmente encontramos definiciones en
38:26los libros pero los autores o la
38:29doctrina
38:30muy mayoritaria cuestiona la existencia
38:34de algo solo por el hecho de que se
38:37pueda definir y entonces aquí le digo
38:40por favor a todos ya todas cuando se
38:42enfrenten a un análisis de
38:43discrecionalidad piensen en el supuesto
38:46y es que les cuerpo que ustedes revisan
38:50el ssj revisa jurisprudencia revisan
38:53dictámenes de la contraloría dictámenes
38:56de la procuraduría revisa además nuestra
38:59propia jurisprudencia de sala van a ver
39:01ustedes y ahorita vamos a ver cuando
39:02cuando entremos en el tema las pueblas
39:04una serie de contradicciones en este
39:06tipo de conceptos
39:09llegados a esta etapa introductoria
39:12vamos a abrir un espacio de preguntas
39:15para entrar ahora sí ya en temas de
39:19discrecionalidad
39:21la gran división de la tipología y así
39:25en materia de doctrinal que sí genera un
39:28enorme enorme enorme debate es el tema
39:32de las los tipos de discrecionalidad
39:36cuando vamos a hablar de
39:38discrecionalidad de decisión y
39:41discrecionalidad de elección esto lo van
39:44a encontrar no tanto en doctrina
39:46española sino en doctrina alemana que ha
39:51irradiado muy fuertemente el tema de
39:53discrecionalidad tanto en suramérica
39:55como en como en como en francia y en
39:59otros y en otros países veamos
40:03nada más a manera de repaso recordemos
40:06que las potestades de las
40:09administraciones o que tienen las
40:10administraciones públicas y aquí quiero
40:13hacer la nota al pie de página
40:15recordemos potestades al ente como
40:17competencias al órgano pero vamos a
40:19hablar de potestades producen por un
40:22tema de claridad en el concepto
40:25hay supuestos en donde el ordenamiento
40:28le dice a la administración pública que
40:31debe hacer cuando lo debe hacer como lo
40:34debe hacer y que debe ordenar esto
40:36palabras más palabras menos es lo que
40:39conocemos como potestades regladas sin
40:41embargo está el otro supuesto en donde
40:45el ordenamiento le permite a la
40:47administración decidir si hace o no hace
40:50algo en el caso en el caso específico
40:54esto es lo que conocemos como
40:57discrecionalidad en la en la decisión en
40:59la decisión de que no en la decisión de
41:02que se ordena sino de si se hace o no se
41:03hace esta otra decisión la de que tiene
41:07que ver que yo les comentaba ahora en el
41:09ejemplo si leen si pongo una sanción de
41:1115 días de 20 días de 30 días dado que
41:14el ordenamiento me da un rango de 15 a
41:1630 bueno esto es lo que conocemos como
41:19discrecionalidad en la elección y
41:21ahorita vamos a ver cómo se mezclan
41:23estas dos estas dos categorías de
41:25discrecionalidad al momento de ver casos
41:29casos concretos
41:38ahorita lo que vamos a ver en este en
41:41esta sesión en estas en estas 10
41:43diapositivas y en estos 40 minutos más o
41:46menos que tenemos
41:48que es discrecionalidad más allá de la
41:51definición y van a ver ustedes la guerra
41:54académica o doctrinal que existe en este
41:58caso que tenemos aquí inclusive que se
42:01replica a nivel a nivel nacional lo cual
42:04no está malo siempre que todas y todos
42:06tengamos claro de que de lo que estamos
42:08hablando y en un segundo momento vamos a
42:11hablar de control de discrecionalidad y
42:14es que antes de hablar de
42:16discrecionalidad en esta gran guerra de
42:19la que estamos comentando tenemos que
42:21hablar del eje de esa guerra y el eje de
42:25esta guerra lo vamos a denominar
42:28conceptos jurídicos indeterminados
42:31y el tema concreto es son los conceptos
42:34jurídicos indeterminados
42:36discrecionalidad y aquí es donde vamos a
42:40iniciar el análisis ahora sí de un tema
42:43más fuerte en materia de
42:46discrecionalidad recordemos todos y
42:49todas que los conceptos jurídicos
42:50indeterminados no son una técnica
42:54exclusiva del derecho administrativo son
42:57una técnica del derecho procesal general
43:00lo encontramos
43:03en la teoría general del proceso como
43:06una técnica de interpretación normativa
43:08los conceptos jurídicos indeterminados
43:10los vamos a encontrar en materia civil
43:12los vamos a encontrar en materia agraria
43:14nos vamos a encontrar en materia laboral
43:16en penal pues obviamente por las
43:19características de la materia todos
43:21conocemos las restricciones que hay en
43:23materia normativa en derecho penal y aún
43:25así aún así los logramos encontrar si
43:29buscamos un poquitito la
43:31discrecionalidad administrativa es un
43:34tema de derecho administrativo y
43:35entonces aquí vamos a tener un cruce
43:37donde vamos a ver un
43:40y un fuerte enfrentamiento al momento de
43:43determinar si un concepto jurídico
43:46indeterminado es un caso de
43:47discrecionalidad administrativa
43:49recordemos que la teoría general del
43:52derecho establece que para un caso
43:55concreto el concepto jurídico
43:57indeterminado tiene una única
44:00interpretación es decir la norma nos va
44:03a dar un concepto que el ordenamiento no
44:05define por una palabra o una frase que
44:09defina una situación que no está
44:13definida por el ordenamiento jurídico
44:15pero que debe ser determinada para el
44:18caso concreto esto que les estoy
44:19diciendo de la solución única del
44:21concepto jurídico indeterminado para el
44:24caso concreto y señaló esto porque a
44:26veces se dice mire es que falta grave
44:30puede tener muchas muchas connotaciones
44:32sí claro claro pero sí sí vamos a
44:35revisar qué es un concepto jurídico y el
44:38tema de la solución única es solución
44:40única para
44:41el caso específico para el caso concreto
44:44entonces cuando hablamos de expropiación
44:47el justiprecio claro si el justiprecio
44:48significa muchas cosas pero en el caso
44:51específico de la finca de don luís pérez
44:54que vive en alajuela en el distrito
44:55primero que se le es propia a la finca
44:57partido de alajuela números no sea
45:0110.124 el justiprecio va a ser 1 y se va
45:04a fijar en un proceso no tenemos
45:07múltiples no podemos decir que el
45:09justiprecio como un concepto jurídico
45:10intermitente indeterminado en el caso
45:12concreto de don don luís dije de dobles
45:15van a ser 20 millones o 22 millones no
45:19es que el el concepto jurídico
45:21indeterminado justiprecio para el caso
45:23concreto se llena con una única
45:26interpretación
45:28evidentemente en materia administrativa
45:31cuando surge todo este tema de la
45:35administración pública y del principio
45:37de legalidad la administración se vio
45:41ante un fuerte ataque de los defensores
45:45del principio de legalidad al instituto
45:48jurídico indeterminado y se cuestionó
45:50mucho si en esta materia al igual que
45:52sucede en otras debería evitarse lo más
45:54posible la existencia del concierto
45:57jurídicos indeterminados en normas de
45:59derecho administrativo sin embargo pese
46:04a luz a la enorme lucha que se dio desde
46:07desde la academia en sus primeros años
46:10del derecho administrativo o de
46:13administración pública como rama del
46:15derecho la realidad se impuso y es así
46:19como a la fecha lo que tenemos es
46:21conceptos jurídicos indeterminados en
46:24derecho público y en derecho
46:25administrativo que siguen las reglas que
46:28se han establecido en esta materia y que
46:31son las sentadas por la doctrina alemana
46:33para llenar conceptos jurídicos
46:35indeterminados en todas las materias
46:38este sistema de círculos concéntricos
46:41que les planteo aquí no está pensado ni
46:44fue diseñado para el derecho
46:46administrativo
46:47sin embargo cuando ustedes revisan las
46:50diferentes posiciones
46:52de los temas estos de conceptos
46:55jurídicos indeterminados se van se van a
46:58ver que tiene pues básicamente este este
47:02sistema y es así como se construye un
47:05concepto jurídico indeterminado único
47:07para un caso concreto aquí no me voy a
47:10detener mucho porque yo sé que esto es
47:11de teoría general del derecho que pues
47:15todos y todas si en algún momento lo
47:17habrán visto y lo que toca es pues
47:20repasar y es que básicamente la teoría
47:24de los conciertos sin jurídicos
47:25indeterminados lo dicen que para un caso
47:27concreto lo que vamos a tener es una
47:31situación en donde vamos a tener un
47:33círculo muy grande que es lo que
47:37denominamos zona de certeza negativa es
47:40decir ahí están todos los significados
47:42del concepto que sabemos con seguridad
47:45que no son para el caso específico que
47:48no son tenemos una zona de duda lo que
47:51se conoce como algo de incertidumbre o
47:53son la intermedia ahí tenemos una
47:58situación donde estamos ante posibles
48:01significados del caso y es a la luz de
48:05las pruebas y los hechos que hay en cada
48:07caso que logramos construir una zona de
48:11incertidumbre perdón o de certeza donde
48:14tenemos
48:16definición o donde podemos alcanzar la
48:18definición de este de este concepto
48:21jurídico indeterminado para el caso el
48:24caso concreto les aclaro que no estamos
48:27en un análisis dedicado exclusivamente
48:30al tema de los conceptos jurídicos
48:33indeterminados lo que me interesa es que
48:36tengamos claro esto de los conceptos
48:38jurídicos indeterminados para lo que
48:40vamos a ver a continuación nada más
48:43unas unos puntos que quiero que tengan
48:46claro a la hora de que busquen doctrina
48:48de este tema sobre todo si vamos a ver
48:50bases de datos y es que siempre que
48:53hablamos de conceptos jurídicos
48:54indeterminados nos vamos a encontrar con
48:57el famoso tema del margen de apreciación
48:59para llenar el concepto pero tengan
49:01mucho cuidado cuando buscan margen de
49:03apreciación porque este mismo enunciado
49:06de margen de apreciación lo encontramos
49:10tanto en conceptos jurídicos
49:11indeterminados como en derecho
49:13internacional de los derechos humanos
49:15que tiene una significación o un
49:18significado completamente distinto lo
49:21que pasa es que el enunciado es igual
49:22a veces cuando se meten a buscar en
49:24google o buscar autores nos confunden en
49:27materia de derecho internacional de los
49:29derechos humanos y derecho
49:30constitucional en la capacidad que tiene
49:32el estado de regular de manera interna
49:36ciertos aspectos determinados derechos
49:39regulados en un instrumento
49:41internacional de derechos humanos en
49:43alemania lo vamos a encontrar
49:44desarrollado el concepto los jurídicos
49:46el concepto de los conceptos jurídicos
49:48indeterminados en jurisprudencia
49:51constitucional federal como una
49:53habilitación normativa y aquí también
49:57quiero llamar la atención a ustedes que
50:01siempre que van a buscar de
50:02discrecionalidad tengan mucho cuidado
50:04mucho cuidado porque dentro de los temas
50:07administrativos hay dos temas que
50:10generan una discusión autónoma o
50:13diferente por las características y es
50:15la discrecionalidad al momento de hacer
50:17evaluaciones por parte de órganos
50:19colegiados de exámenes orales o de
50:22respuestas de desarrollo
50:25la discrecionalidad administrativa en
50:27materia urbanística esto lo dejamos para
50:30uno para un momento posterior el otro
50:34tema que se parece mucho a la
50:36discrecionalidad y que podríamos
50:39entender que tiene las líneas
50:44que para nosotros de la discrecionalidad
50:46pero que hay que ver con mucho cuidado
50:48es el tema de lo que en el en el derecho
50:52anglosajón o en el como lo se conoce
50:55como la teoría de la deferencia y no
50:58aquí quiero aclarar y yo sé que muchos
50:59conocen
51:01la definición de deferencia como un
51:03sinónimo de amabilidad o de respeto y no
51:05de diferencia es un tema que se
51:08desarrolla y se les recomiendo en el
51:10caso de chevron es una sentencia de eeuu
51:15si ustedes la ponen en google les va a
51:17salir en español y tienen que entender
51:20el contexto en el que se habla de la
51:23diferencia y tengan mucho cuidado al
51:25momento de si van a leer el texto en
51:27español de tener cuidado con la
51:30traducción de si vienen los conceptos de
51:32discrecionalidad administrativa ahí en
51:36el cómo lo ellos tienen un sistema muy
51:39particular de control de la
51:40discrecionalidad en donde él
51:43la revisión en fase judicial es muy muy
51:49escasa en razón de la verificación
51:51estricta que se hace en sede
51:53administrativa por parte de tribunales
51:54administrativos entonces he hecho estas
51:58apreciaciones que se iban a buscar que
52:00yo espero que lo hagan es más
52:01posiblemente me atrevería a apostar que
52:04después de esta exposición posiblemente
52:06hoy se les va a ir la tarde buscando en
52:08internet temas de discrecionalidad
52:09administrativa
52:11veamos cómo estamos en en costa rica
52:14aquí tenemos la posición pues dentro de
52:18los autores
52:19más más conocidos y para mí creo yo el
52:23el mejor y más grande administrativista
52:27pareciera que no todavía no se vislumbra
52:29lamentablemente en nuestras tierras otra
52:32otra persona con con esa capacidad de
52:36desarrollar el derecho administrativo
52:37como él la tuvo don eduardo ortiz donde
52:40eduardo ortiz nos dice que estos
52:41conceptos se llaman indeterminados si
52:44contienen generalmente la alusión a un
52:46valor entendido como el ideal que indica
52:49el d
52:49de ser de la realidad la regulación
52:52imprecisa del acto en cuanto a motivo y
52:54contenido da lugar a la llamada
52:56discrecionalidad estos se los pongo aquí
53:00porque es fundamental que todos
53:02entendamos que para don eduardo ortiz
53:05los conceptos jurídicos indeterminados
53:08si son discrecionalidad administrativa
53:13ahora esta posición de don eduardo ortiz
53:18la vamos a contrastar con quienes para
53:21mí son como los dos grandes de sus
53:23respectivos sistemas de laurente en
53:26alemania y don eduardo garcía de
53:30enterría en en españa veamos lo que nos
53:34dice don don eduardo garcía entre bien
53:37la confusión de ambas técnicas aquí voy
53:40a hacer un paréntesis de la
53:41discrecionalidad y de los conceptos
53:43jurídicos indeterminados cierro
53:45paréntesis ha supuesto en la historia
53:47del derecho administrativo un gravísimo
53:49peso que sólo recientemente ha convento
53:52ha comenzado a liberarse a liberarse es
53:56un mérito de la doctrina alemana
53:57contemporánea del derecho público haber
54:00llevado la distinción hasta sus últimas
54:02consecuencias
54:03y el profesor maurer nos dice pese a las
54:06antiguas y nuevas opiniones en contrario
54:08hay que mantenerse en la distinción
54:10entre el concepto jurídico indeterminado
54:12y discrecionalidad aunque existan
54:16ciertos elementos comunes se trata de
54:18fenómenos fáctica y jurídicamente
54:20distintos vean compañeros y compañeras
54:24que de inicio estamos ante posiciones
54:27contradictorias se acordarán ustedes que
54:30yo he predecía que he tenido la
54:31oportunidad de ver resoluciones en donde
54:34se hace una cita para el mismo caso
54:36concreto de conceptos jurídicos
54:37indeterminados a donde eduardo garcía
54:39entre el viaje de un don eduardo ortiz
54:42ortiz ya a uno y el profesor sánchez
54:46sánchez burón que para mí es un
54:48excelente catedrático pero evidentemente
54:50no sigue la posición de don eduardo
54:53garcía de enterría y es que aquí nos
54:57vamos a encontrar en una gran gran
55:00decisión yo no diría que el que
55:02cincuenta y cincuenta no les voy a decir
55:05los dejo que revisen lo que yo quiero es
55:08presentar las ideas y que usted
55:10empiecen a revisar autores y que tenga
55:13la capacidad de que cuando está leyendo
55:16un autor entiendan cuál es la línea que
55:19ese autor sigue en sus desarrollos de
55:22cómo se toman las decisiones en la
55:24administración pública y vamos a hablar
55:27aquí de dos grandes grupos quiero evitar
55:31la tentación de decirles cuál es el
55:33mayoritario bueno yo creo que ya lo
55:34puede ser o no ya lo podía darme mucho
55:36que puede hacer este tenemos dos grandes
55:39escuelas o grupos de autores lo que se
55:44conoce como la escuela reductivas está
55:46porque reduce el concepto de
55:48discrecionalidad a un muy específico
55:52campo de determinación en la decisión
55:55desde las administraciones públicas y
55:57tenemos la escuela unitaria que ve el
55:58concepto de manera más más amplio la
56:02jurisprudencia alemana francesa y es
56:05decir que no lo puse aquí pero la
56:06jurisprudencia española siguen está está
56:11esta línea en la escuela unitaria
56:13tenemos
56:15pues un número de autores conocidos como
56:18pérez olea sánchez morón que nos decía
56:20el compañero y en costa rica don eduardo
56:22ortiz ortiz aquí hay elementos comunes
56:26en las en las dos escuelas la definición
56:28que vimos como la posibilidad de escoger
56:30entre varias opciones igualmente lícitas
56:32dentro de los límites que brinda el
56:34ordenamiento es una definición aceptada
56:36por todo el mundo el problema está en
56:39determinar si los conceptos jurídicos
56:41indeterminados que tienen una solución
56:44única sólo no son discrecionalidad y es
56:46que esto además tiene una serie de
56:49implicaciones cuando veamos el tema del
56:51control porque en un concepto jurídico
56:53indeterminado y así está regulado en
56:56costa rica la decisión única si la
56:58revisa el juez y la adopta y si está
57:00mala se revisa y se sustituye en cambio
57:03en discrecionalidad no esto es un
57:05adelanto que estoy haciendo de lo que
57:06vamos a hacer en la tercera parte cuando
57:08veamos cómo funciona el control de
57:10discrecionalidad pero lo quiero señalar
57:12aquí sin profundizar mucho porque es una
57:16de las principales diferencias
57:19que presentan ambas escuelas entonces
57:22siempre que van a hablar de conceptos
57:26jurídicos indeterminados tienen que
57:29tratar pues no de saberse el nombre de
57:31la escuela ni cuáles son los autores que
57:33rigen una u otra escuela sino tener
57:37conciencia de cuáles son los grupos de
57:41jurisprudencia de doctrina porque esto
57:44va a fundamentar mucho perdón va a
57:46determinar mucho el tipo de motivación
57:48que hagan pues pues evidentemente yo
57:52aquí lo estoy poniendo nada más a manera
57:54de ilustración tenía que poner de algún
57:56lado en alguna de las dos escuelas del
57:59lado de luz del lado del grupo de tanos
58:01que por cierto aclaró que que él dice
58:03que usar este tipo de ilustraciones para
58:06efectos académicos como como se reconoce
58:09en el prius del derecho anglosajón y es
58:13que esto lo quiero aclarar porque cuando
58:15veamos el tipo de control y el tipo de
58:17motivación más adelante vamos a ver el
58:19caso concreto de la de las autopistas
58:21van a ver ustedes qué difícil va a ser
58:24construir y revisar
58:25un caso donde haya elementos relativos a
58:30temas de discrecionalidad según ustedes
58:32sigan la posición no sé unitaria y quien
58:35revisa el caso va a llevar una posición
58:38productivista y esto es complejísimo
58:40porque muchos de los conflictos entre
58:43los órganos que toman decisiones y los
58:45órganos que revisan decisiones tienen
58:47que ver con estas diferencias a la hora
58:50de ver el tema de la discrecionalidad y
58:54de generar una motivación adecuada de
58:57acuerdo al ordenamiento jurídico y alto
58:59lo vamos a ver antes de entrar en ese
59:04tema me interesa que repasemos algunos
59:06conceptos que me parecen fundamentales y
59:09antes de seguir y entrar ahora sí en los
59:13en los temas de control y revisión
59:16recordemos siempre que la protesta es
59:19una habilitación una capacidad de hacer
59:21un deber poder de las administraciones
59:23públicas que éstas pueden ser reglas o
59:25pueden ser discrecionales para el efecto
59:26de nosotros no estamos hablando de
59:28discreción de potestades les recomiendo
59:31en esta dirección el tomo uno del
59:33siguiente vía hacia un análisis de
59:35potestad es simplemente exquisito en lo
59:39que hace a las potestades de ejercicio
59:41discrecional normalmente nos encontramos
59:43a aquellos frases que nos que nos pueden
59:47pensar si se tiene que hacer o no cuando
59:49somos accesorios jurídicos de alguien y
59:51lo encontramos por ejemplo en el
59:53artículo 174 de la ley general de la
59:55administración pública cuando vemos el
59:58tema de la nulidad de actos
1:00:01administrativos con nulidad relativa y
1:00:03tenemos el segundo supuesto de
1:00:05discrecionalidad la que hablábamos como
1:00:07de discrecionalidad de elección la
1:00:09discrecionalidad de elecciones cuando
1:00:12hablamos del tema de que decido yo
1:00:15cuando ejerzo una posible una potestad y
1:00:18aquí el caso más típico que nos da la
1:00:20doctrina es el que tenemos justamente
1:00:23en el artículo 215 de inciso de la ley
1:00:25general que es el que permite que una un
1:00:31órgano con potestad reglamentaria emita
1:00:34un ente con potestad reglamentaria emita
1:00:36un reglamento y en tanto el reglamento
1:00:39se mantenga dentro de los límites que
1:00:41fija la ley ahí hay discrecionalidad
1:00:43para desarrollar lo que a bien tenga
1:00:45este órgano que tenga que tiene potestad
1:00:48reglamentaria un aspecto importante que
1:00:52hay que destacar en el tema de las
1:00:57escuelas que les comentaba hace un
1:01:00momento es
1:01:02y también el que tiene que ver a dónde
1:01:04está la discrecionalidad ustedes
1:01:06posiblemente van a ver que los autores
1:01:08que siguen la escuela unitaria bien
1:01:09discrecionalidad en todas partes no sólo
1:01:11en conceptos jurídicos indeterminados
1:01:12sino que van a ver que hablan de actos
1:01:15con elementos discrecionales y entonces
1:01:17consideran que como por regla general en
1:01:20la construcción normativa en la teoría
1:01:21general de la del derecho cuando ustedes
1:01:24ven la teoría de la norma van a ver que
1:01:27regularmente en donde está el concepto
1:01:29jurídico indeterminado que es en el
1:01:31elemento motivo entonces esto lleva en
1:01:34consecuencia a estos autores hablar de
1:01:36que la discrecionalidad está en varios
1:01:38elementos del acto las tendencias que
1:01:43siguen el sistema productivista de
1:01:46discrecionalidad entiende que en el
1:01:48motivo hay conceptos jurídicos
1:01:50indeterminados es innegable que eso está
1:01:52ahí lo que sucede es que esos conceptos
1:01:54jurídicos indeterminados no son
1:01:56discrecionalidad son conceptos jurídicos
1:01:58indeterminados que son anteriores y van
1:02:01más allá del derecho administrativo y la
1:02:03discrecionalidad la encontramos en el
1:02:05elemento en el elemento contenido
1:02:10continuamos con unas unas precisiones
1:02:12antes de abrir un breve espacio de un
1:02:15hombre menor un espacio de preguntas que
1:02:17dure lo que tenga qué
1:02:20y que dura cuando hablemos de
1:02:25discrecionalidad y después de estas
1:02:27reglas muchas veces en los casos
1:02:29concretos no nos vamos a encontrar con
1:02:32estas con estas de iluminación es lo que
1:02:36vamos a hablar regularmente cuando
1:02:38veamos casos específicos es que la norma
1:02:41nos está hablando de la palabra podrá o
1:02:44nos va a hablar de criterios de
1:02:45oportunidad o nos va a hablar de
1:02:47criterios de mérito o de conveniencia
1:02:49todas estas son posibilidades que el
1:02:52ordenamiento incorpora en una norma para
1:02:55que se haga una decisión y cuando
1:02:57hablamos de temas reglados normalmente
1:03:01vamos a hablar de control de legalidad
1:03:02con verificación de legalidad por qué
1:03:05por qué se utiliza esta expresión para
1:03:08comprender que vamos a revisar lo que
1:03:12sea que vamos a ver a la luz de normas
1:03:14jurídicas en todos los extremos aquí no
1:03:17está de más señalar que estas
1:03:20precisiones que estamos haciendo en este
1:03:22momento funcionan diferente en materia
1:03:25de discreción
1:03:26administra el de discrecionalidad
1:03:28legislativa y discrecionalidad judicial
1:03:30esto lo quiero aclarar ojalá en el día
1:03:34mañana alguno de todos y todas de los
1:03:37que estamos en el grupo de los que están
1:03:39en el grupo recibiendo el curso lleguen
1:03:41a ser no sean magistrados de la sala o
1:03:42magistrada de la sala constitucional
1:03:44entonces pues se acordarán que en algún
1:03:48momento aquel señor o aquel mucho mejor
1:03:51muchacho pero aquel señor dijo que esto
1:03:54funcionaba diferente en los otros tipos
1:03:56de discrecionalidad
1:03:58no es igual es parecido pero si lees
1:04:00reiteraría que tengan cuidado a la hora
1:04:03de extrapolar en un caso concreto las
1:04:06reglas de discrecionalidad e insistirles
1:04:09el principio de legalidad nació para
1:04:12controlar a la administración y sin
1:04:14embargo a ese principio de legalidad le
1:04:17hicieron una incorporación que permitió
1:04:21su flexibilización y esto es la
1:04:23discrecionalidad administrativa en
1:04:25cualquiera de las dos versiones pero
1:04:27siempre que vamos a hablar del principio
1:04:29de legalidad tenemos que entender que la
1:04:32idea de ese principio fue controlar a la
1:04:34administración y amarrara el
1:04:35ordenamiento jurídico para que no tomara
1:04:38muchas decisiones y ojalá no arbitraria
1:04:40sin embargo sin embargo la realidad nos
1:04:44llevó a
1:04:46aceptar a los que estudiamos derecho
1:04:49administrativo de la necesidad de la
1:04:50existencia de la discrecionalidad pues
1:04:52es imposible regular todos los supuestos
1:04:54que se pueden dar en la en la vida en la
1:04:58vida y en la sociedad y entonces se
1:05:01desarrolló estas cosas se desarrollaron
1:05:03estas teorías de discrecionalidad
1:05:05administrativa para separarla de la de
1:05:09la arbitrariedad y tener claro y ahorita
1:05:13lo vamos a ver quién significa controlar
1:05:16oportunidad y qué significa controlar
1:05:20conveniencia
1:05:22por cierto les adelanto que le voy a
1:05:24permitir esta presentación pues está
1:05:27doña lourdes para que se las circule así
1:05:31que no se preocupen si están copiando
1:05:34las definiciones o están copiando alguna
1:05:36diferente de las referencias que vienen
1:05:38más adelante pues si gusta lo pueden
1:05:40hacer pero no hay ningún inconveniente
1:05:42yo se los voy a remitir hoy mismo se las
1:05:44estaría permitiendo apenas termine la
1:05:47presentación dicho esto y abrimos un
1:05:52espacio de preguntas para lo que
1:05:53llevamos hasta ahora porque después
1:05:55vamos a mezclar todo en la etapa que
1:05:57viene

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