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Delitos de pornografía — Transcript

by Gonzalo Javier Molina · 3,675 words · 597 segments · language en · Watch on YouTube

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0:00en el código penal argentino están
0:03previstos en el artículo 128 distintos
0:06delitos vinculados con la pornografía se
0:10trata de cuatro figuras diferentes y al
0:13final un agravante para todas de ellas
0:15en razón de la edad de las víctimas que
0:18vamos a analizar en particular el
0:21artículo 128 del código penal reprime en
0:25primer lugar con pena de prisión de tres
0:27a seis años al que produjere financiar y
0:30ofreciera comerciar y publicar es
0:33facilitar divulgar e o distribuye por
0:36cualquier medio toda representación de
0:39un menor de 18 años dedicado a
0:41actividades sexuales explícitas o toda
0:43representación de sus partes genitales
0:46con fines predominantemente sexuales al
0:50igual que acá viene otra figura el que
0:53organizar espectáculos en vivo
0:56de representaciones sexuales explícitas
0:58en que participar en dichos menores si
1:01bien las dos están muy vinculadas son
1:03dos conductas diferentes párrafo segundo
1:07dice será reprimido con prisión de
1:09cuatro meses a un año el que a sabiendas
1:12tuviera en su poder representaciones de
1:15las descriptas en el párrafo anterior es
1:18decir de actividades pornográficas de
1:19menores en el tercer párrafo pena de
1:22seis meses a dos años el que tuviera en
1:24su poder representaciones de las
1:26descriptas en el primer párrafo con
1:29fines inequívocos de distribución o
1:32comercialización es decir la tenencia
1:35con una finalidad especial para
1:38distribuir o comerciales en material
1:41en el párrafo cuarto prisión de un mes a
1:44tres años el que facilitar el acceso a
1:47espectáculos pornográficos o suministrar
1:51material pornográfico a menores de 14
1:54años y en el último párrafo de este
1:57artículo 128 el agravante dice todas las
2:01escalas penales se elevarán en un tercio
2:03en el mínimo y máximo cuando la víctima
2:05fue un menor de 13 años
2:08bien el bien jurídico protegido en estas
2:12en todos estos delitos se sostiene que
2:15es el desarrollo normal el normal
2:18desarrollo psíquico y sexual algunos
2:22autores agregan también la dignidad de
2:24los menores en este caso es un bien
2:26jurídico que merece protección
2:29claramente a diferencia de los delitos
2:32como la violación o abusos sexuales
2:34directamente en que se protege decimos
2:37la libertad sexual en este caso
2:39tratándose de menores lo que se va a
2:42proteger ese es el futuro desarrollo de
2:46su sexualidad entonces eso es el bien
2:49jurídico protegido en este caso el menor
2:52no tiene todavía capacidad como para
2:56prestar el consentimiento en este tipo
2:58de actos y por eso mismo es que si se
3:01tratara de un mayor de 18 años el que
3:03participa en estos actos en ese caso no
3:07sería una conducta típica
3:11bien llama la atención en este caso en
3:14este delito la utilización de una
3:17cantidad de verbos típicos es una
3:21sobre abundancia de verbos típicos
3:23distribuyen produjere financiar y
3:26ofrecer el comercial y publicar etcétera
3:28etcétera no es tan común en por lo menos
3:31no en la tradición de nuestro código
3:32penal- de hace 100 años
3:35vamos a ver ejemplos de este tipo en la
3:38ley de estupefacientes en el artículo
3:41quinto por ejemplo de la ley 23737 ahí
3:45vamos a ver también una exageración de
3:48verbos típicos todos vinculados con la
3:53tenencia comercialización de
3:54estupefacientes pero en este caso nos
3:57llama la atención que también existe un
3:59tal vez un abuso de los verbos típicos
4:03lo que ocurre es que en este caso como
4:06en muchos otros esta figura penal estas
4:09figuras penales son impuestas al estado
4:13argentino por ciertos instrumentos o
4:16tratados internacionales que obligan la
4:19argentina a penalizar una determinada
4:22conducta
4:23en este caso la convención de los
4:26derechos del niño y concretamente el
4:28protocolo facultativo de la convención
4:30sobre los derechos del niño es la que
4:33estaría obligando al estado argentino a
4:35crear figuras en este sentido si bien el
4:38código penal original ya tenía alguna
4:41figura similar de hecho en las
4:45redacciones anteriores de nuestro
4:47artículo 128 y también en el caso del
4:51129 se discutía el concepto utilizado
4:55que el concepto de pornografía y
4:58exhibiciones obscenas no estaba muy
5:00claro el significado de esos conceptos y
5:03por eso se lo cuestiona desde el
5:05principio de legalidad en la forma de
5:06ley cierta lo que ocurre ahora con este
5:09artículo 128 es que de alguna manera el
5:13concepto de la pornografía se está un
5:17poco más claro es a esa claridad surge
5:21precisamente de este protocolo
5:23facultativo que estoy mencionando repito
5:26protocolo facultativo de la convención
5:28sobre los derechos del niño en el
5:31artículo 2 inciso c este protocolo dice
5:34que por pornografía infantil se entiende
5:37toda representación por cualquier medio
5:40de un niño dedicado a actividades
5:42sexuales explícitas reales o simuladas o
5:46toda representación de las partes
5:48genitales de un niño
5:49con fines primordialmente sexuales es
5:53decir de alguna manera ese concepto del
5:56protocolo de la convención de los
5:59derechos del niño ha sido tomado en este
6:01artículo 128 para tratar de definir lo
6:04que se tiene que entender por
6:06pornografía en el caso de la actividad
6:09los menores y fíjense que en el artículo
6:123 de ese mismo protocolo también se
6:15establece la obligación de los estados
6:18partes de utilizar el derecho penal o el
6:21sistema penal mejor dicho para tratar de
6:24evitar este tipo de conductas dice el
6:26artículo 3º todo estado parte adoptará
6:29medidas para que como mínimo los actos y
6:32actividades que a continuación se
6:34enumeran queden íntegramente
6:36comprendidos en su legislación penal
6:38tanto si se han cometido dentro como
6:40fuera de sus fronteras o sean o si se
6:43han perpetrado individual o
6:44colectivamente y ahí enumera en el
6:47inciso c la producción distribución
6:50divulgación importación exportación
6:52oferta venta o posesión con los fines
6:55antes señalados
6:56de pornografía infantil es decir
7:01si nos resulta extraño la proliferación
7:05de verbos típicos en este artículo 128
7:08tal vez eso se explica precisamente con
7:12la imposición de este protocolo
7:14facultativo que le obliga al estado
7:16argentino que es parte de esa convención
7:17le obliga a legislar expresamente en ese
7:21sentido
7:23de paso este es un ejemplo es un ejemplo
7:27para que se vea que no cualquier tratado
7:30internacional aunque tenga rango
7:32constitucional cuando habla de la
7:34protección de un determinado bien
7:37jurídico eso no significa de por sí que
7:40el estado parte esté obligado a utilizar
7:42el sistema penal
7:44por ejemplo en una cuestión que ya hemos
7:47tratado en los delitos de aborto si la
7:49convención americana en su artículo
7:51cuarto cuando habla de la protección del
7:53derecho a la vida le obliga al estado
7:55argentino a penalizar todas las clases
7:57de aborto bueno o alguna clase de aborto
8:00hemos dicho que no es así que no
8:03necesariamente implica esa convención
8:06americana en su artículo cuarto una
8:08obligación para el estado argentino de
8:09penalizar los abortos es una decisión
8:12política criminal después y si lo hace o
8:15no lo hace o como lo hace hasta donde
8:18total o parcialmente etcétera pero lo
8:20que quiero decir es que no debe
8:23interpretarse que cuando un tratado
8:26instrumento internacional aunque tenga
8:28rango constitucional proteja un bien
8:31jurídico eso no significa que el estado
8:32está obligado a utilizar el sistema
8:35penal el código penal para proteger ese
8:39bien jurídico
8:40son dos cosas distintas cuando los
8:43tratados obligan al estado argentino y
8:46lo que nos interesa a nosotros a
8:48criminalizar una conducta lo hace de
8:50esta forma es decir es bien claro en
8:54cuanto define que ese bien jurídico en
8:57este caso la sexualidad del futuro
9:01desarrollo de la sexualidad de los
9:02menores de edad se tiene que proteger
9:05incluso a través del sistema penal y
9:08además nos dicen hasta cuáles son los
9:11verbos típicos que hay que legislar como
9:15conductas delictivas bien valga entonces
9:17como ejemplo de lo que es un caso en el
9:20que claramente el estado argentino si
9:22está obligado a finalizar y además no
9:26podría seguramente no podría derogar
9:30estas figuras delictivas
9:32sin incurrir en una
9:35e incumplimiento de los compromisos
9:38internacionales
9:40esa reforma tal vez sea inconstitucional
9:43si se derogarán en este caso estas
9:46figuras penales bien después vamos a ver
9:48hasta dónde llega esa obligación que
9:50leímos del artículo 2 y 3 del protocolo
9:54de la convención de los derechos del
9:55niño porque habla de la posesión del
9:58material pornográfico
10:01y vamos a ver que nuestros 128 sanciona
10:04no solamente la tenencia del material
10:08pornográfico de menores para distribuir
10:12o comercializar con la finalidad
10:13especial sino también que sanciona la
10:17mera tenencia de ese material obviamente
10:19cuando el autor sabe qué es lo que tiene
10:21pero la pregunta puede ser
10:25el estado argentino está obligado por
10:27ese texto que vimos recién a penalizar
10:29la mera tenencia o sólo tiene que
10:31penalizar la tenencia con fines de
10:35comercialización o distribución bien
10:38entonces en el primer párrafo vamos a
10:40encontrar la figura básica el primer
10:42párrafo del 128 de la figura básica de
10:45producción y distribución del material
10:47pornográfico de menores y la
10:50organización de espectáculos en vivo con
10:54representación sexual de menores en el
10:56párrafo segundo se pena la tenencia
11:00simple la mera tenencia de material
11:03pornográfico en el tercer párrafo la
11:06tenencia de ese material con fines de
11:08distribución y comercialización
11:12ya podemos adelantar una opinión sobre
11:14esto yo creo que el texto del protocolo
11:17surge la obligación de la argentina de
11:19penalizar la tenencia con fines de
11:22distribución y comercialización como lo
11:24hace el tercer párrafo no necesariamente
11:27surge la obligación de penalizar la mera
11:30tenencia del material pornográfico
11:32aunque si el estado argentino decide
11:35hacerlo
11:38no estaría mal en principio decir no
11:39sería ninguna contradicción solo habría
11:42que ver si esto es compatible con otros
11:44principios constitucionales digo esto
11:47porque por ejemplo en españa algunos
11:49autores concretamente muñoz con de
11:51españa tiene una legislación similar a
11:53la argentina en este sentido o sea está
11:55penalizada la mera tenencia de material
11:57pornográfico
11:58la mera tenencia aunque no sea para
12:00finalidad de distribuir y muñoz con de
12:03al respecto dice que sí
12:06una posible contradicción con los
12:07principios constitucionales de intimidad
12:10de las personas y dice que no se afecta
12:13concretamente al bien jurídico protegido
12:15en esos casos que es el futuro
12:17desarrollo de la sexualidad del menor en
12:20la medida en que esa persona lo tenga
12:23sin una finalidad de distribución o
12:25comercialización bien yo lo único que
12:28quiero decir en este punto es el estado
12:31argentino está obligado a penalizar tal
12:33vez la tenencia con fines de
12:35comercialización no necesariamente la
12:38mera tenencia de modo que si esa parte
12:40el segundo párrafo si su primera me
12:42parece que que se podría hacer aunque si
12:46el legislador decide también penalizar
12:48ese caso
12:50en principio no creo que existe una
12:52contradicción tampoco con algún
12:55principio constitucional
12:57en el cuarto párrafo está prevista la
13:02conducta de quien facilite el acceso a
13:04espectáculos pornográficos o suministre
13:07material pornográfico a menores de 14
13:10años y por último en el último párrafo
13:13la
13:15agravante cuando la víctima fuere un
13:19menor de determinada edad que es 13 años
13:21esa misma edad de 13 años que ya la
13:24vimos en el abuso sexual del 119 es el
13:27límite en el que la víctima no puede
13:31consentir no tiene ninguna potestad
13:36digamos condición como para facultades
13:40como para decidir el material sexual
13:44bien empezamos con el primer párrafo
13:48producir financiar o ofrecer comercial
13:50publicar etcétera etcétera todas estas
13:52estos verbos tienen el mismo sentido que
13:56se los entiende en el diccionario de
13:59manera que no hay ninguna aclaración que
14:02haga falta al respecto
14:05en la organización de los espectáculos
14:08deportivos también son dos verbos que no
14:11tienen un significado distinto al
14:13significado del diccionario por eso no
14:15nos vamos a detener a explicar qué
14:17significa producir financiero ofrecer
14:19comercial es el
14:22es el significado común de estos
14:26términos
14:28vale aclarar que la pornografía de
14:31menores perdón de mayores de edad lo que
14:35acá está penado de la pornografía de
14:37menores pero la pornografía de mayores
14:38de edad eso no está
14:40no se considera una conducta delictiva
14:43de modo que si se trata de personas
14:46mayores
14:48considera que es válida válido su
14:51consentimiento para realizar este tipo
14:54de actos lo que tal vez se pueda
14:57criticar o corregir en nuestro código en
14:59este 128 es que a diferencia por ejemplo
15:03el código penal español nuestro código
15:06se refiere a la pornografía de los
15:09menores de edad no de los incapaces
15:12entonces puede ocurrir que la víctima o
15:15esa persona a quien se la involucre en
15:19una actividad de este tipo se tenga por
15:21ejemplo 19 años es decir es mayor de
15:23edad para el derecho pero que sea una
15:27incapaz de alguna incapacidad mental que
15:31tal vez ese grupo de personas también
15:34tendría que estar protegida dentro de la
15:37ley así como está nuestro texto la
15:39conducta sería atípica aunque se trate
15:42de un incapaz si es que ya tiene más de
15:4518 años en el código penal español en el
15:50artículo 128 que es el similar al
15:52nuestro están previstos
15:56sujeto de protección los menores de edad
15:59y también los incapaces
16:03bien
16:10qué significa la
16:12y los actos de estos actos según nuestro
16:16texto legal dice toda representación de
16:20un menor de 18 años dedicado a
16:22actividades sexuales explícitas o toda
16:25representación de sus partes genitales
16:27con fines predominantemente sexuales
16:30claro cuando se hace esa aclaración de
16:33las partes genitales con fines
16:35predominantemente sexuales está quedando
16:38fuera del delito
16:40todas aquellas exhibiciones de partes
16:41genitales de los menores que tengan que
16:43ver con una finalidad científica por
16:45ejemplo el caso de un médico que para
16:48estudiar desde el punto de vista de la
16:51medicina de la ciencia un caso
16:53particular por ejemplo tiene una foto de
16:57un niño desnudo pero bueno si no tiene
16:59una finalidad
17:01sexual entonces eso queda fuera de la
17:04conducta típica
17:06luego cuando se habla de la organización
17:10de espectáculos
17:13pornográficos en vivo en los que
17:15participen menores de 18 años es
17:19necesario que el autor organice ahora
17:21una representación sexual representación
17:24sexual explícita y que en ese caso
17:27participe un menor de 18 años hay una
17:31discusión en nuestro en el derecho
17:33argentino sobre qué significa el
17:35participar el menor en el acto sexual es
17:39necesario que el menor que participa en
17:41el acto sexual lo haga realizando
17:43tocamientos en partes íntimas a la otra
17:45persona o que él sea objeto de esos
17:47tocamientos en sus partes íntimas o
17:50cuando se dice partícipe un menor en una
17:53representación sexual también se podría
17:56abarcar al menor que si bien no está
18:00realizando el coito o algún tocamiento
18:04en partes íntimas pero puede que esté
18:06presente por ejemplo mirando como otros
18:10dos adultos realizan ese acto sexual
18:13declaró contenido sexual
18:15la cuestión es bueno qué pasa en ese
18:17caso ese menor participa en uno de estos
18:21supuestos o sea es una conducta típica
18:23el mero hecho de poner al menor
18:27observando esa escena
18:30algunos dicen que sí otros dicen que no
18:32decir hay autores que exigen que
18:34participe en el acto sexual
18:36yo creo que basta con que esté
18:39involucrado el menor en ese acto sexual
18:41es decir no necesariamente tiene que
18:44estar siendo tocado en sus partes
18:46íntimas o tiene que el tocar a los otros
18:48en sus partes íntimas
18:51basta con que él esté observando porque
18:53ya en ese caso primero desde el punto de
18:57vista semántico o lingüístico se
18:59participar en ese acto se puede
19:03considerar también el hecho de hacerlo
19:06mirar a hacerlo observar ese ese acto
19:08concreto sexual y por otro lado es que
19:11se afecta también al bien jurídico de
19:13ese niño teniendo en cuenta que se le
19:17perjudica cómo se le puede perjudicar
19:19indudablemente en su desarrollo de la
19:23sexualidad de manera que cuando dice
19:26participen entiendo que también se
19:28refiere y esto no es una afectación o no
19:31lo veo yo como una afectación al
19:32principio de legalidad
19:34también sería el caso de los menores que
19:36estén observando a otros que tienen
19:39relaciones sexuales el espectáculo en
19:42este caso tiene que ser un espectáculo
19:44en vivo claramente
19:47y después en el segundo párrafo el 128
19:51se pone una pena para la tenencia de
19:54material pornográfico de menores
19:59esto de penal el material pornográfico
20:04aunque el texto mismo aclara el que a
20:07sabiendas no tuviere material
20:09pornográfico de menores es una decisión
20:11de política criminal es una decisión del
20:13legislador lo que hace es adelantar la
20:17función
20:19es decir no se espera a que esa persona
20:23que tiene el material lo distribuya lo
20:25difunda
20:26se sanciona el mero acto de tenerlo es
20:29decir el legislador está siendo bueno
20:32bastante lejos en cuanto al principio de
20:35lesividad
20:38es un delito de peligro abstracto
20:42bastante abstracto pero bueno es la
20:45forma en que el legislador trata de
20:48proteger con mayor énfasis este bien
20:51jurídico protegido que es la la
20:53sexualidad o el futuro de la sexualidad
20:55del menor
21:00y esa expresión a sabiendas
21:04parecería exigir algo
21:07diferente a lo que es el dolor es un
21:10delito doloso no es decir el autor tiene
21:12que tener ese material hay una relación
21:15de disposición en el tipo objetivo la
21:18tenencia en los delitos de tenencia en
21:20general implican una relación de
21:23posesión entre el autor y la cosa que no
21:26necesariamente tiene que llevarla
21:27consigo en todo momento basta con que la
21:30tenga en algún lugar en el que él pueda
21:32disponer cuando quiera de esa cosa
21:35entonces no es necesario que las lleve
21:37en el maletín a todas partes donde vaya
21:38pero si la tiene por ejemplo en la
21:40computadora de su casa eso es un acto de
21:44tenencia
21:46desde la perspectiva del artificio
21:48objetiva es un delito doloso entonces el
21:51autor tiene que saber qué es lo que
21:53tiene que tienen material pornográfico y
21:55que ese material se refiere a menores de
21:58edad
22:00puede haber errores de tipo si el autor
22:02desconociera que ese material que en ese
22:06material participa algún menor porque él
22:09cree que son todos mayores de edad por
22:11ejemplo
22:14ahora es a sabiendas parecería exigir
22:17que se
22:20en este caso sólo se acepta un
22:22conocimiento cierto en conocimiento
22:24efectivo de que las personas que están
22:27ahí son menores de edad es decir que no
22:29se daría el tipo penal no se haría el
22:32delito si el autor tuviera alguna duda
22:34sobre la edad de la víctima por ejemplo
22:40la tenencia cualificada que está en el
22:43siguiente párrafo del código con una del
22:47artículo 128 con una pena un poco más
22:50elevada hasta dos años de prisión lo
22:52único que le agrega en relación a la
22:54tenencia simple es ahora la finalidad de
22:57distribuir o comerciales comerciales el
23:00material pornográfico
23:01es decir el autor tiene que saber que lo
23:06que tiene es material pornográfico de
23:08menores pero ahora además tiene que
23:11tener la intención de distribuirlo o
23:12comercial
23:14entonces en el tipo objetivo es igual
23:17que en la figura anterior la tenencia
23:19simple de material pornográfico en el
23:21tipo subjetivo también tiene que tener
23:23dolo es decir saber qué es lo que tiene
23:26pero ahora se va a agregar un elemento
23:28en la tipicidad subjetiva que debe
23:30tratarse como un elemento subjetivo
23:32especial como un elemento de intención
23:34interna trascendente es decir que no
23:37necesariamente se tiene que
23:39la realidad
23:41es decir que basta con que el autor
23:42tenga con esa finalidad no
23:46necesariamente tiene que llegar a
23:47distribuir o comercializar el material
23:50si lo tiene con esa finalidad la
23:52diferencia con el texto anterior es
23:56decir la tendencia simple es que ahora
23:59en el mismo caso el autor tiene la
24:02intención de distribuir o comercial pero
24:05no hace falta repito que se distribuya
24:07que se comercie efectivamente porque ya
24:10el delito es se considera consumado
24:13completo simplemente con que exista esa
24:16finalidad
24:19como se prueba esa finalidad es un
24:21problema porque es un elemento subjetivo
24:23especial bueno si es cierto hay
24:26problemas de prueba de todos los
24:29elementos subjetivos en todas las
24:30figuras penales en realidad no solamente
24:32en este caso también es difícil probar
24:35cómo existe la finalidad de tener con
24:39fines de comercialización la droga por
24:40ejemplo no los estupefacientes pero bien
24:44la estructura del tipo penal se conforma
24:48entonces de esa manera solo en el tipo
24:51de su objetivo dolo saber que tienen
24:53material pornográfico de menores y
24:56además la finalidad de distribuir o
24:58comercializar si eso no se pudiera
24:59aprobar deberían aplicarse las reglas
25:02del derecho procesal penal que dicen in
25:04dubio pro reo' es decir en caso de duda
25:06habrá que estar a lo más favorable el
25:08imputado
25:11luego el facilitar el acceso a
25:14espectáculos pornográficos en el caso de
25:19la facilitación
25:21se trata de suministrar los medios para
25:23que el menor acceda a un espectáculo
25:25pornográfico se puede cometer en este
25:27caso por acción o por omisión
25:32cualquier persona podría ser autor de
25:34esa facilitación no solamente la persona
25:36que está a cargo del espectáculo o la
25:39persona que cobra las entradas si fuera
25:41un espectáculo donde se cobra entrada
25:44suministro de material pornográfico
25:47significa la entrega de este material
25:49pornográfico a un menor de 14 años
25:53no importa si esa entrega es a título
25:55gratuito o si se vende ese material
25:57pornográfico lo importante es el daño
26:00que le pueda significar eso al futuro
26:02desarrollo de la sexualidad el menor
26:04sujetos activos y pasivos pueden ser
26:06hombres o mujeres si hace falta que la
26:10víctima en este caso tenga menos de 14
26:14años
26:16bien son figuras dolosas también están
26:19la del suministro del material
26:21pornográfico o del facilitamiento al
26:24acceso de los espectáculos deportivos o
26:26sea es que me perdón de los espectáculos
26:28pornográficos el autor tiene que saber
26:30entonces que está facilitando el acceso
26:34a un menor de esa edad o tiene que saber
26:37que está suministrando este material y
26:39que esa persona es menor de la edad
26:41indicada en este cuarto párrafo y por
26:45último en el quinto párrafo dice el
26:47artículo 128 que todas las escalas
26:50penales se aumentan en un tercio cuando
26:53la víctima tiene menos de 13 años es un
26:56agravante genérica para todos los
26:58delitos previstos en el artículo 128
27:03bajo la idea de que el legislador
27:05considera que los menores de esa edad no
27:08tienen ninguna capacidad para consentir
27:10actos en materia sexual

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